ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 року 
м. Київ

справа №814/82/17
адміністративне провадження №К/9901/34502/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від                    07 лютого 2017 року, прийняту в складі головуючого судді Біоносенка В.В., та   ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Шевчук О.А., суддів Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,
У С Т А Н О В И В : 
І. Короткий зміст позовних вимог 
1. У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 19 грудня 2016 року №353 о/с в частині, що стосується звільнення його зі служби в поліції; 
- поновити його на посаді старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; 
- стягнути на його користь грошове забезпечення (заробітну плату) за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у Головного управління Національної поліції в Миколаївській області не проводиться жодна реорганізація або скорочення штатів. У штаті відповідача є багато вакансій, проте під час вирішення питання про звільнення ОСОБА_1 , йому не було запропоновано жодної з них, що, на думку останнього, суперечить вимогам статті 68 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VII) та статті                    49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
ІІ. Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 19 грудня 2016 року №353 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 20 грудня 2016 року по 07 лютого 2017 року в сумі 3754,89 грн, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць у розмірі 5873,11 грн. Постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 5873,11 грн звернуто до негайного виконання. 
4. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишено без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року - без змін.
5. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області не проводиться реорганізація чи скорочення штатів, а лише заміна тимчасового штатного розпису на постійний. Позивачеві перед звільненням не було запропоновано жодної вакантної посади, як в постійному штаті Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, так і в іншому органі чи підрозділі поліції, а висновкам атестаційної комісії від 02 березня 2016 року, на які посилається відповідач, вже надано оцінку в мотивувальній частині постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2016 року в справі №814/1375/16, як протиправним.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. Не погоджуючись із судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
7. Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення є незаконними, оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального і процесуального права. Скаржник указує на те, що суди залишили поза увагою обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, у зв`язку з чим дійшли висновків, які не відповідають фактичним обставинам і не ґрунтуються              на належних доказах. На думку Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, звільнення позивача є законним і проведено відповідно до норм Закону №580-VII. Також скаржник посилається на те, що при розрахунку позивачеві розміру виплат за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції неправильно застосовано Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року №260, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799 (далі - Порядок №260), що призвело до помилкового встановлення кількості днів вимушеного прогулу, оскільки відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, який підлягає застосуванню до спірних правовідносин, час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 33 робочих днів, а не 50 календарних днів, як визначив суд, чим незаконно збільшив розмір виплати позивачеві грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.  
IV. Позиція інших учасників справи
8. Позивачем відзив (заперечення) на касаційну скаргу не подано. 
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
9. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15 вересня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою і зупинено виконання постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від                    07 лютого 2017 року та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, крім зобов`язання здійснити виплату середнього заробітку за один місяць.
10. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 березня 2018 року касаційну скаргу на підставі підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду (склад колегії суддів: Бевзенко В.М. (суддя-доповідач, головуючий суддя), судді Данилевич Н.А., Шарапа В.М.).
11. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 28 квітня 2020 року на підставі розпорядження в.о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 28 квітня 2020 року №688/0/78-20 касаційну скаргу передано для            розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Радишевській О.Р., Шевцовій Н.В., яку ухвалою від 29 квітня 2020 року прийнято до провадження. 
12. Ухвалою Верховного Суду в складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 03 липня 2020 року справу призначено                 до розгляду в попередньому судовому засіданні на 08 липня 2020 року. 
VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
13. 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
14. 02 березня 2016 року атестаційною комісією №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення про те, що              ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
15. 01 липня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №148 о/с ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі висновків атестаційної комісії №7 від             02 березня 2016 року.
16. 23 вересня 2016 року постановою Миколаївського окружного адміністративного суду в справі №814/1375/16 наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01 липня 2016 року №148 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції визнано протиправним і скасовано. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
17. 13 жовтня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №288 о/с на підставі вказаної постанови суду в справі №814/1375/16 скасовано пункт наказу від 01 липня 2016 року №148 о/с в               частині звільнення ОСОБА_1 та поновлено його на посаді старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
18. 17 жовтня 2016 року ОСОБА_1 попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції у зв`язку із скороченням тимчасових штатів. 
19. ОСОБА_1 не пропонувалися будь-які вакантні посади, які він може обіймати з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
20. 19 грудня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №353 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону №580-VIII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування
21. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
23. У силу статті 68 Закону №580-VIII у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.
24. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою          з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.
25. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.
26. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.
27. Пунктом 4 частини першої статті 77 Закону №580-VIII визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
28. Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» від 11 листопада 2015 року           №988 (далі - Постанова №988) виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.
29. Критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, визначає Порядок №260. 
30. Згідно з абзацом першим пункту 6 розділу ІІІ Порядку №260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.
31. У пункті 9 розділу І Порядку №260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
VІІІ. Позиція Верховного Суду
32. Верховний Суд наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів і вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального         права - на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
33. Верховний Суд зазначає, що приписами частини другої статті 68 Закону             №580-VIII гарантована можливість працевлаштування поліцейського в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, у разі скорочення його посади, і необхідним елементом для призначення поліцейського на іншу посаду є його згода.
34. Із системного аналізу зазначеної норми Закону №580-VIII випливає, що надання згоди поліцейського щодо призначення на посаду неможливе без його обізнаності   із переліком усіх наявних вакантних посад, які пропонуються йому, з урахуванням критеріїв, визначених приписами вказаної статті.
35. Пропозиція усіх наявних вакантних посад є невід`ємною вимогою належного дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штату в разі реорганізації, в якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, стан здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.
36. Відтак, відсутність доказів щодо здійснення пропозиції відповідачем позивачеві усіх наявних вакантних посад, з урахуванням критеріїв, вказаних вище, не може свідчити про дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штатів або проведення організаційних заходів.
37. Також Верховний Суд зауважує, що посилання скаржника на застосування судами першої та апеляційної інстанцій до спірних правовідносин норм загального трудового законодавства, зокрема статті 49-2 КЗпП України, приписи якої регулюють питання здійснення пропозиції працівнику вакантних посад, не спростовує необхідність здійснення такої пропозиції відповідачем позивачеві, виходячи із системного аналізу статті 68 Закону №580-VIII - спеціального закону, що регулює питання проходження служби в Національній поліції України.
38. Водночас Верховний Суд уважає правильною позицію судів попередніх інстанцій про те, що Миколаївський окружний адміністративний суд, при розгляді справи №814/1375/16 щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції з підстав невідповідності займаній посаді за результатами проходження атестації, надавав оцінку протиправності висновку атестаційної комісії від 02 березня 2016 року, а відсутність в резолютивній частині постанови суду вказівки про скасування цього висновку не є підставою для повторного його застосування відповідачем у даних спірних правовідносинах, оскільки судом у постанові від 23 вересня 2016 року визнано атестацію такою, що проведена всупереч вимогам закону, а висновок про службову невідповідність позивача - необґрунтованим і протиправним.
39. Щодо доводів скаржника про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності в Головного управління Національної поліції в Миколаївській області процесу реорганізації, Верховний Суд зазначає про те, що у випадку скорочення тимчасового штату з одночасним введенням постійного штату, звільнення зі служби в поліції, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності штатних одиниць у новому штаті. При цьому саме по собі скорочення чисельності штатних одиниць у новому штаті не є підставою для звільнення зі служби в поліції чи зміни істотних умов її проходження, якщо у новому штаті зберігається посада, яку поліцейський обіймав у попередньому штаті, у тому числі тимчасовому штаті. Висновок щодо скорочення штату можливий за умови проведення порівняльного аналізу штату, який існував до реорганізації та після неї. Відтак, ураховуючи процесуальний обов`язок відповідача доводити правомірність видання наказу про звільнення позивача, Суд уважає обґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій про ненадання відповідачем належних доказів щодо скорочення чисельності штатних одиниць у новому штаті.
40. Ураховуючи законодавчі приписи і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини справи, Верховний Суд погоджується з їхніми висновками про порушення Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області законодавчо регламентованого порядку звільнення позивача зі служби в поліції             за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону №580-VIII, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу, поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. 
41. У частині доводів скаржника щодо розміру стягнутого грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, Верховний Суд зауважує, що приписами пункту 2 Постанови №988 установлено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ, і таким є Порядок №260, який набрав чинності 27 травня                    2016 року. 
42. Таким чином, ураховуючи, що на день звільнення позивача зі служби в поліції - 19 грудня 2016 року норми Порядку №260, який є спеціальним нормативно-правовим актом для нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, набрали законної сили, то судом першої інстанції правомірно застосовано до спірних правовідносин цей Порядок, пунктом 9 розділу І якого передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата. 
43. Відтак, розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, має проводитись шляхом множення розміру середньоденного грошового забезпечення на кількість календарних днів  вимушеного прогулу, а не робочих, як уважає відповідач. 
44. Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема у постановах від 19 березня 2020 року в справі №360/4086/18, від 22 квітня 2020 року в справі №814/2551/16 та від 26 травня 2020 року в справі №814/468/17. 
45. Отже, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, при визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, правильно застосував до спірних правовідносин приписи Порядку №260, взявши для обрахунку грошового забезпечення кількість календарних днів вимушеного прогулу. 
46. Наведені в касаційній скарзі мотиви і доводи не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та встановлених ними обставин справи. 
47. Судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим підстави для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
48. За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. 
49. Відповідно до частин другої та третьої статті 375 КАС України про зупинення виконання або зупинення дії судового рішення постановляється ухвала. Суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
50. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15 вересня 2017 року було зупинено виконання постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, крім зобов`язання здійснити виплату середнього заробітку за один місяць, а тому Верховний Суд поновлює виконання оскаржуваних судових рішень в цій справі. 
IХ. Судові витрати
51. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359, 375 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.
2. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого          2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року в справі №814/82/17 залишити без змін.
3. Поновити виконання постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2017 року в справі №814/82/17 у частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
4. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді	О.В. Кашпур О.Р. Радишевська   Н.В. Шевцова