П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/1443/20	
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	
судді –	Джабурія О.В.	
при секретарі –	Поповій К.В.	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної служби морського та річкового транспорту України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної служби морського та річкового транспорту України про визнання протиправними та скасування наказів,-

В С Т А Н О В И В:
В лютому 2020 року ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернувся до суду з позовом до Державної служби морського та річкового транспорту України (надалі – відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №40 від 17.02.2020 року «Про проведення службового розслідування»;
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №49-к від 17.02.2020 року «Про відсторонення від здійснення повноважень на посаді та покладення виконання обов`язків».
В обґрунтування позову зазначено, що оскаржувані накази неправомірно винесені на підставі затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року №950 «Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» (надалі - Порядок №950), оскільки дія цього Порядку не поширюється на державних службовців, крім випадку, визначеного абзацом п`ятим пункту 1 цього Порядку. Позивач зауважує, що оскільки він є державним службовцем, то призначення службового розслідування на підставі Порядку №950 та відсторонення його від виконання службових обов`язків могло бути лише у випадку, передбаченому абзацом 5 пункту 1 цього Порядку, і лише на підставі подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припису Національного агентства з питань запобігання корупції. Однак, оскільки службове розслідування призначено не на підставі відповідних звернень від суб`єктів, зазначених в абз.5 п.1 Порядку №950, то спірні накази є неправомірними та підлягають скасуванню. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.07.2020 року позовні вимоги задоволено частково, а саме:
- визнано протиправним застосування Наказу Державної служби морського та річкового транспорту №40 від 17.02.2020 року «Про проведення службового розслідування» щодо позивача;
- визнано протиправним та скасовано Наказ Державної служби морського та річкового транспорту №49-к від 17.02.2020 року «Про відсторонення від здійснення повноважень на посаді та покладення виконання обов`язків» стосовно позивача.
В решті позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі відповідача з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач є державним службовцем, який з 11.01.2019 року призначений на посаду начальника Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України, відповідно до Наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 10.01.2019 року №12-к.
30.01.2020 року до Управління запобігання корупції та внутрішніх розслідувань надійшло анонімне звернення вх.№4348/0/7-20 (а.с.168-171), в якому вказано на організацію окремими посадовими особами Державної служби морського та річкового транспорту України схеми з отримання неправомірної вигоди при оформленні морських документів та зазначено про зв`язок позивача з такою схемою.
10.02.2020 року Міністру інфраструктури України Владиславу Криклію від заступника начальника Управління запобігання корупції та внутрішніх розслідувань Мінінфраструктури Шапоренка М.М. направлено доповідну записку №179/14-2/18-20 (а.с.151-152), в якій зазначено, що Управлінням запобігання корупції та внутрішніх розслідувань розглядається анонімне звернення від 30.01.2020 року вх.№4348/0/7-20 стосовно організації окремими посадовими особами Державної служби морського та річкового транспорту України незаконної видачі кваліфікаційних документів моряків та «Посвідчення особи моряка» та, посилаючись, зокрема, на Порядок «Проведення службового розслідування стосовно осіб уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року №950 (далі - Порядок №950), запропоновано наступне:
1. Направити копію вказаного звернення до Національної поліції України для вжиття відповідних заходів реагування та використання зазначеної інформації в оперативно-службовій діяльності, оскільки у заяві містяться факти можливого вчинення правопорушень посадовими особами Державної служби морського та річкового транспорту України;
2. Доручити керівництву Державної служби морського та річкового транспорту України розглянути питання щодо доцільності проведення службового розслідування за фактами викладеними у зверненні.
Надалі в.о. Голови Державної служби морського та річкового транспорту України Юлією Вороною прийнято оскаржуваний Наказ від 17.02.2020 року №40 «Про проведення службового розслідування» (а.с.8-9) та відповідно до Порядку №950, за анонімним повідомленням щодо можливого вчинення неправомірних дій працівниками Державної служби морського та річкового транспорту України, отриманого Міністерством інфраструктури 30.01.2020 року №4348/0/7-20 та направленого до Державної служби морського та річкового транспорту України (вхідні 150/0/5-20 від 31.01.2020 року та №193/0/5-20 від 11.02.2020 року), доповідної записки заступника начальника Управління запобігання корупції та внутрішніх розслідувань Мінінфраструктури Шапоренка М.М. від 10.02.2020 року №179/14-2/18-20, зобов`язано, зокрема:
1. Утворити комісію з проведення службового розслідування у складі, що додається;
2. Комісії в період з 18.02.2020 року по 17.04.2020 року провести службове розслідування щодо можливого вчинення неправомірних дій працівниками Державної служби морського та річкового транспорту України, зазначеними в анонімному повідомленні;
3. За результатами службового розслідування подати на розгляд керівнику Державної служби морського та річкового транспорту України акт службового розслідування;
4. Надати право голові Комісії у разі потреби залучати до проведення службового розслідування працівників Морської адміністрації та працівників підприємств, установ, організацій, що знаходяться у сфері управління морської адміністрації (за погодженням з їх керівником);
5. Керівникам структурних підрозділів забезпечити надання членам Комісії для виконання покладених на неї завдань необхідних документів або їх копій у строки, визначені Комісією та гарантувати при цьому отримання повної та достовірної інформації, що в них міститься;
Водночас, 17.02.2020 року в.о. Голови Державної служби морського та річкового транспорту України Юлією Вороною виданий оскаржуваний наказ №49-к «Про відсторонення від здійснення повноважень на посаді та покладення виконання обов`язків на» (а.с.10), яким з посиланням на п.4 Порядку №950 та наказ Державної служби морського та річкового транспорту України від 17.02.2020 року №40 (вищенаведеного наказу), наказано серед іншого:
1. Відсторонити ОСОБА_1 начальника Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління, від здійснення повноважень на посаді на час проведення службового розслідування, з 18.02.2020 року;
2. Покласти на ОСОБА_2 , заступника начальника судноплавства і дипломо-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту - капітана Херсонського морського порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління виконання обов`язків начальника чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління на час відсторонення від здійснення повноважень на посаді позивача з 18.02.2020 року.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач, перебуваючи на посаді начальника Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України, має статус державного службовця, то визначена Порядком №950 процедура проведення службового розслідування щодо позивача та відсторонення позивача на підставі п.4 Порядку №950 від здійснення повноважень може бути застосована лише в одному випадку, який передбачений абзацом п`ятим пункту 1 Порядку №950, а саме з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, і лише за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або за приписом Національного агентства з питань запобігання корупції.
Оскільки підставою для оскаржуваного наказу від 17.02.2020 року №40 стала доповідна записка заступника начальника Управління запобігання корупції та внутрішніх розслідувань Мінінфраструктури Шапоренка М.М. від 10.02.2020 року №179/14-2/18-20, який не є спеціально уповноваженим суб`єктом у сфері протидії корупції, то такий наказ не може бути застосований до позивача, як державного службовця, а відповідно, є неправомірним як і відсторонення позивача від здійснення повноважень спірним наказом №49-к.
Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу від 17.02.2020 року №40, суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту цього наказу не вбачається, що він стосується безпосередньо позивача, а відповідач, в свою чергу мав право за анонімним зверненням проводити службове розслідування щодо працівників, які не є державними службовцями.
Апелянт з такими висновками суду першої інстанції не згоден та зазначає, що порушень законодавства при винесенні оскаржуваних наказів відповідачем не допущено, і за анонімним зверненням, в якому наведена інформація щодо конкретної особи, і містить фактичні дані, які можуть бути перевірені, керівник Державної служби морського та річкового транспорту України правомірно призначив службове розслідування викладених у такому зверненні фактів та правомірно відсторонив позивача від службових обов`язків на час проведення такого розслідування. 
При вирішенні даного спору, колегія суддів виходить з наступного.
Оскільки позивач є державним службовцем, що не заперечується сторонами, то дії та рішення позивача на такій посаді можуть бути об`єктом перевірки, яка передбачена Законом України «Про державну службу» та Законом України «Про запобігання корупції».
При цьому, передбачені цими законами перевірки відрізняються за своїми цілями та процедурою їх проведення.
Так, Законом України «Про державну службу» передбачається проведення стосовно державного службовця дисциплінарного провадження на предмет невиконання або неналежного виконання ним своїх посадових обов`язків, визначених нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни.
Законом України «Про запобігання корупції» передбачається проведення службового розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб.
Порядок здійснення дисциплінарного провадження, передбаченого Законом України «Про державну службу», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року №1039 (надалі – Порядок №1039), відрізняється за підставами проведення, об`єктним та суб`єктним складом від Порядку №950.
Слід зазначити, що відповідно до пп.в п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» державні службовці віднесені до категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно яких може бути призначено службове розслідування, передбачене цим законом та Порядком №950.
В той же час, згідно абзацу 6 пункту 1 Порядку №950 дія цього Порядку не поширюється, зокрема, на державних службовців, крім випадку, визначеного абзацом п`ятим цього пункту.
Абзац 5 пункту 1 Порядку №950 передбачає таку підставу для проведення службового розслідування, як виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб.
В цьому ж абзаці визначені і суб`єкти, які можу ініціювати проведення службового розслідування з такою метою – це спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції або Національне агентство з питань запобігання корупції.
Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що керівник відповідача міг призначити стосовно позивача, як державного службовця, службове розслідування відповідно до Порядку №950 лише за ініціативою спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або Національного агентства з питань запобігання корупції і лише з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України «Про запобігання корупції» в інший спосіб.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що заступник начальника Управління запобігання корупції та внутрішніх розслідувань Мінінфраструктури Шапоренко М.М., на підставі доповідної записки якого від 10.02.2020 року №179/14-2/18-20 було призначене службове розслідування спірним наказом від 17.02.2020 року №40, не є спеціально уповноваженим суб`єктом у сфері протидії корупції.
Отже, у відповідача не було правових підстав призначати згідно Порядку №950 службове розслідування відносно позивача, як державного службовця, а відповідно, не було і правових підстав для відсторонення позивача від службових обов`язків на підставі п.4 Порядку №950, про що також вірно зазначив і суд першої інстанції, визнавши протиправним та скасувавши наказ відповідача №49-к від 17.02.2020 року про відсторонення позивача.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що висновки суду у даній справі не позбавляють відповідача повноважень на проведення відносно позивача перевірки тих фактичних даних, які відображені у вищевказаному анонімному зверненні вх.№4348/0/7-20, але, враховуючи відсутність відповідного подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припису Національного агентства з питань запобігання корупції, проведення такої перевірки могло бути здійснено лише у відповідності до Порядку №1039 шляхом ініціювання дисциплінарного провадження..
Винесення щодо позивача спірного наказу №49-к від 17.02.2020 року на підставі Порядку №950 не можна вважати суто технічною помилкою, що не впливає на права та інтереси останнього, і свідчить про явну правову дефектність такого рішення, що є достатньою підставою для скасування такого рішення як неправомірного.
Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо відсутності достатніх підстав для скасування наказу від 17.02.2020 року №40 «Про проведення службового розслідування», оскільки в цьому наказі відсутнє посилання конкретно на позивача, а відповідач, в свою чергу, мав право за анонімним зверненням проводити службове розслідування щодо працівників, які не є державними службовцями.
При цьому суд першої інстанції цілком обґрунтовано застосував такий спосіб захисту прав та інтересів позивача як визнання протиправним застосування наказу №40 від 17.02.2020 року щодо позивача, оскільки доказом застосування цього наказу до позивача є наступний наказ №49-к від 17.02.2020 року про відсторонення позивача на час службового розслідування.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені апелянтом в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної служби морського та річкового транспорту України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати його прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 17 вересня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.