ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/1197/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Жовток Є.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  24 вересня 2020 року                                                                                          м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:                      
головуючого – судді                    Парінова А.Б., 
суддів:                                Беспалова О.О.,
                                            Ключковича В.Ю.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 03 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 про продовження строку затримання,-
В С Т А Н О В И В:
До Ріпкинського районного суду Чернігівської області звернулась військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України з позовом до громадянина Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до змісту якого просив суд продовжити строк затримання відповідача, який підлягає примусовому видворенню за межі України, строком на шість місяців, а саме до 05 березня 2021 року з метою забезпечення його примусового видворення за межі території України            
Позовні вимоги мотивовані тим, що  рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 10 березня 2020 року відповідача затримано з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на шість місяців (тобто до 05.09.2020). У подальшому, 23 червня 2020 року Ужгородським міськрайонним судом було прийнято рішення про примусове видворення відповідача за межі території України. З огляду на зазначене та враховуючи, що на даний час видворення відповідача є неможливим через встановлення тимчасових обмежень на авіасполучення, у тому числі між Україною та Соціалістичною Республікою Шрі-Ланка, позивач просить продовжити строк затримання громадянина Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою забезпечення його примусового видворення за межі України одразу після відновлення авіа сполучень.
          Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 03 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено частково. Продовжено строк затримання громадянина  Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 31.10.2020, включно. В іншій частині позову відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою та посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 03 вересня 2020 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають нормам чинного законодавства, оскільки перелік умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення іноземця визначений у ч.13 ст. 289 КАС України та є вичерпним. При цьому, жодна з зазначених у цьому переліку умов не може бути застосованого до нього, оскільки його особа вже ідентифікована, він жодним чином не ухилявся від ідентифікації та співпраці з повивачем, а введення карантинних заходів на території України, на які поливається позивач – у вказаному переліку не визначено. Також, апелянт зазначає, що в резолютивній частині прийнятого рішення судом не вказано мети продовження строку його затримання. При цьому, зауважує, що відповідно до практики ЄСПЛ затримання особи під вартою є одним з найсерйозніших запобіжним заходом, який є виправданим лише у випадку, коли інші, менш жорсткі заходи були розглянуті та визнані недостатніми для захисту індивідуальних чи суспільних інтересів.
Позивачем було подано відзив на апеляційну скаргу відповідно до змісту якого останній зазначає, що проти доводів, викладених в апеляційній скарзі в/ч НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України заперечує у повному обсязі. Так, зокрема, позивач зазначає, що є всі підстави вважати, що відповідач за будь-якої можливості буде ухилятися від виїзду за межі України. Разом з тим, звертає увагу суду, що відповідно до вимог чинного законодавства відсутність у апелянта дійсного паспортного документа позбавляє останнього можливості самостійного перетину кордону. З огляду на зазначене, позивач вважає, що вимоги скаржника не ґрунтуються на законі та є безпідставними. Натомість, стверджує, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам у відповідності до норм матеріального та процесуального права. 
З урахуванням викладеного, позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Учасники судового процесу явку уповноважених представників до суду не забезпечили та про причини їх неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були повідомлені належним чином.
З огляду на викладене та керуючись приписами ст. 311 та ч. 2 ст. 313 КАС України, колегія суддів визнала за можливе здійснити апеляційний розгляд даної справи в порядку письмового провадження.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 10 березня 2020 року громадянина  Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 було затримано з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання (а.с. 4-6).
23 червня 2020 року  Ужгородським міськрайонним судом прийнято рішення про примусове видворення громадянина  Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України (а.с. 7-9, 10-16).
03 серпня 2020 року у зв`язку з закінченням строку дії  свідоцтва про повернення  посольством Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка в Туреччині відповідачеві оформлено нове свідоцтво  про повернення серії НОМЕР_2 з терміном дії до 31.10.2020 року (а.с. 40).
Згідно з даними Закарпатської філії ПАТ «Кий Авіа» у зв`язку з закриттям кордонів з 16.03.2020 було відмінено всі рейси, окрім евакуаційних, для громадян України. На даний час, авіасполучення між Україною та  Соціалістичною Республікою Шрі-Ланка (в тому числі транзит через треті країни) призупинено у зв`язку з карантинними обмеженнями спрямованих на запобігання поширенню ГРХ COVID-19. Орієнтовне відновлення авіасполучень між Україною та  Соціалістичною Республікою Шрі-Ланка передбачено в жовтні місяці поточного року (а.с. 63).
За наведених обставин та враховуючи, що шестимісячний термін утримання відповідача у пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України закінчується 05 вересня 2019 року о 18 год. 10 хв., наявність умов за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, відповідач 31 серпня 2020 року звернувся до суду з позовом про продовження строку затримання відповідача на шість місяців з метою забезпечення його примусового видворення за межі території України.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивач належними і допустимими засобами доказування довів той факт, на який він посилався як на підставу своїх вимог, а саме неможливість видворення відповідача. Проте, з урахуванням строку дії свідоцтва на повернення відповідача та повідомлення авіакомпанії щодо орієнтовного відновлення авіасполучень між Україною та  Соціалістичною Республікою Шрі-Ланка, суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність продовження строку затримання відповідача до 31.10.2020, тобто на час дії свідоцтва на повернення відповідача.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).
За приписами ч. 1 ст. 26 цього Закону  іноземці або особи без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземці або особи без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частиною 5 статті 26 Закону № 3773-VI).
Абзацом 1 ч.1 ст. 30 Закону № 3773-VI    визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Відповідно до абз. 1 ч. 4 названої правової норми іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Приписами ч. 5 наведеної норми передбачено, що рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
Як було встановлено судом, Ужгородського міськрайонного суду від 10 березня 2020 року громадянина  Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 було затримано з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на строк достатній для виконання судового рішення строком до 05 вересня 2020 року та 23 червня 2020 року  Ужгородським міськрайонним судом прийнято рішення про примусове видворення громадянина  Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України.
Військова частина № НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України при зверненні до суду з позовом про продовження строку затримання відповідача, підставою своїх вимог зазначила неможливість забезпечення примусового видворення останнього за межі України внаслідок призупинення авіасполучень між Україною та Соціалістичною Республікою Шрі-Ланка. 
Вирішуючи питання щодо законності та обґрунтованості вказаних вимог контролюючого органу, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Отже, з аналізу наведеної норми законодавства вбачається, що з метою виконання вимог законодавства щодо забезпечення здійснення контролю за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення та за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець перешкоджатиме проведенню процедури видворення, або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, держаний орган має право застосувати до такої особи один із визначених у цій нормі запобіжних заходів, а не виключно затримання іноземця.
Відповідно до ч. 11-13 ст. 289 КАС України   строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
При цьому, колегія суддів зазначає, що позивачем не обґрунтовано наявності підстав вважати, що відповідач перешкоджатиме проведенню процедури його видворення, або що існує ризик його втечі.
Щодо посилання державного органу на відсутність у відповідача документа, що дає право на виїзд з України, колегія суддів зазначає, що 04 травня 2020 року посольством Соціальної республіки Шрі-Ланка в Туреччині відповідачу було видано свідоцтво на повернення TUR007368 терміном дії до 04 серпня 2020 року та у подальшому здійснено його переоформлення на нове свідоцтво TUR007690 з терміном дії до 31.10.2020. Вказані обставини підтверджуються і самим позивачем.
Отже, з огляду на наявність у відповідача чинного свідоцтва на повернення до країни його громадянської належності, а також з урахуванням того, що останній жодним чином не чинить перешкод у процедурі його примусового видворення (зокрема, не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового видворення, судове рішення про його примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом тривалого часу не виконано), а також те, що відповідно до інформації Закарпатської філії ПАТ «Кий Авіа» авіасполучення між Україною та  Соціалістичною Республікою Шрі-Ланка буде відновлено у жовтні, судом не встановлено підстав вважати, що відповідач не виконає рішення Ужгородського міськрайонного суду від 23 червня 2020 року про його примусове видворення за межі території України.
Разом з цим, колегія суддів зауважує, що позивачем також необґрунтовано неможливості вжиття до відповідача інших запобіжних заходів, визначених ч. 1 ст. 289 КАС України, окрім поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що частиною 13 статті 289 КАС України  чітко передбачено підстави, за яких можливо продовжити строк затримання іноземців та осіб без громадянства, які є вичерпними та широкому тлумаченню не підлягають.
Водночас, позивачем не вказано, а судом не встановлено жодної із визначених у цій нормі підстав для продовження строку затримання відповідача.
Отже, з огляду на вказані норми законодавства та встановлені обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено правових підстав для продовження строку затримання громадянина  Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у    сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів  державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Також, при вирішенні даного спору, суд враховує положення ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлена свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до п. 113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі “Чахал проти Великобританії” заява № 22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п. 1 (f).
Таким чином, , колегією суддів встановлено, що висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства, а також повністю спростовуються наявними у справі доказами та доводами апеляційної скарги.
Положеннями ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Частиною 1 ст. 317 КАС України встановлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Керуючись ст.ст. 272, 289, 308, 311, 313, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 03 вересня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя                                                            А.Б. Парінов

Судді:                                                                                О.О. Беспалов

                                                                                          В.Ю. Ключкович