ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/2731/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
  
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.02.2020 ,  ухвалене суддею Жук Р.В., по справі за позовом   ОСОБА_1  
до  Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького, Головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгол Романа Станіславовича   про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування припису, а також, визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,- 
                                                              в с т а н о в и В:
У жовтні 2019 року  позивач звернулася до суду з адміністративним позовом в якому просила  визнати протиправними дії головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгол Романа Станіславовича, пов`язані із проведенням планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та результати позапланової (планової) перевірки будівництва індивідуального гаража за адресою: АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_2 будинку АДРЕСА_1 , які викладені в акті №180 від 11.10.2019, складеному головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунголом Романом Станіславовичем та скасувати останній; визнати протиправним та скасувати припис управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького №68 від 11.10.2019 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий ОСОБА_2 ;  визнати протиправною та скасувати постанову №47 управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького від 24.10.2019, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 Кодексу про адміністративні правопорушення України, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8 500,00 грн.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.02.2020 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано постанову №47 управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького від 24.10.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 Кодексу про адміністративні правопорушення України, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500,00 грн.
Стягнуто на користь ОСОБА_1  судові витрати по сплаті судового збору в сумі 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень 40 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Управління архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького.В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подала  апеляційну скаргу, в якій просила апеляційну скаргу задовольнити, рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.02.2020  в частині відмови в задоволенні позовних вимог скасувати та прийняте нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі.   
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що  перевірка була проведена з порушенням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.01.2011року №553, через відсутність підстав для проведення такої перевірки, оскільки відповідач проводив нагляд, а не контроль, що за своєю суттю є різними поняттями. Крім того зазначає, про порушення термінів притягнення до адміністративної відповідальності через сплив строку притягнення до такої відповідальності та відсутність складу адміністративного правопорушення
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено що, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького на підставі звернення громадянина ОСОБА_3 щодо наявності дозвільних документів на встановлення гаражів у дворі по АДРЕСА_1 видано наказ №1/2 від 02.10.2019 р., на підставі якого видано направлення для здійснення позапланового заходу від 01.10.2019 р. №196, строк дії направлення з 01.10.2019 року до 14.10.2019 року . 
За результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління ДАБК місткої ради міста Кропивницький Лунгол Романом Станіславовичем складено акт №180 від 11.10.2019 р. (а.с.15-18), в якому зафіксовано, що на час проведення перевірки виявлено виконання робіт з будівництва гаражу без повідомлення про початок виконання будівельних робіт на земельній ділянці не відведеної для такого будівництва.
За наслідками перевірки складений припис №68 від 11.10.2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил яким вимагається з метою усунення виявлених порушень виконати знесення самочинно побудованого гаража за адресою АДРЕСА_1 , термін виконання до 11.12.2019 року.
Також, за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького складено протокол №67 від 11.102019 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким зафіксовано виконання робіт з будівництва гаражу без повідомлення про початок виконання будівельних робіт на земельній ділянці не відведеній для такого будівництва та призначено розгляд справи про адміністративне правопорушення на 10 год. 00 хв. 24 жовтня 2019 року.
Акт, протокол та припис) направлені позивачу поштою та отримані нею особисто 17.10.2019 року та 25.10.2019 року, що підтверджується долученими до матеріалів справи копіями чеків та повідомлень про вручення поштового відправлення, а також зазначено у позовній заяві. 
На розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 24.10.2019 р. позивач не з`явилась.
24.10.2019 року управлінням державної архітектурно – будівельного контролю міської ради міста Кропивницького винесено постанову №47 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 8500,00 грн. 
Колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне. 
Відповідно до частини першої    статті 41 Закону України від 17.02.2011 №3038-VI “Про регулювання містобудівної діяльності”    (далі - Закон №3038-VI в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Згідно з абзацом 3 частини 1 статті 41 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Частинами третьою, четвертою вищезгаданої норми    Закону №3038-VI    також встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до    закону    справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (абзац другий частини першої    статті 41 Закону №3038-VI).
Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Абзацом другим пункту 1 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених    статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
За приписами пункту 5 цього ж Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Також, за приписами пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Пунктом 12 Порядку №553 передбачено обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, також ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку №553).
Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Системний аналіз наведених вище правових норм дає змогу дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
Як слідує з матеріалів справи, акт перевірки від 11.10.2019 №180 складений відповідачем, підстав для проведення позапланової перевірки позивача не містить, замовником та підрядником у такому Акті визначено - ОСОБА_1 , при цьому, на сторінці Акту де має бути засвідчення особи, що була присутня під час проведення такої перевірки та отримання нею примірнику такого від суб`єкта господарювання відносно якого проведена така перевірка, не зазначено прізвища  та підпису особи щодо якої проводилась позапланова  перевірка. Крім того, замовник перевірки та члени його родини були відсутні під час проведення перевірки. 
Отже,  головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління Лунгол Р.С. не було взято до уваги такі обставини, а також не з`ясовано дату будівництва та дії сторони щодо відведення земельної ділянки у власність/оренду під вже існуючий гараж.
Встановлені судом обставини свідчать про те, що в даному випадку посадовою особою суб`єкта владних повноважень були порушені вимоги пунктів 7, 9, 12 Порядку №553, а тому такі дії при проведенні позапланової перевірки позивача не відповідають вимогам законодавства та унеможливили реалізацію позивачем наявних у нього прав і позбавили останнього процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно - будівельного контролю.
Верховний Суд неодноразово розглядав справи з подібними правовідносинами й, зокрема, у постанові від 27.02.2019 року у справі №210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення. 
Аналогічну позицію Верховний Суд також висловив у постанові від 07.02.2019 року у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017).
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для  задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгол Р.С., пов`язані із проведенням планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю)    щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та визнання протиправним та скасування припису Управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького №69 від 11.10.2019 р.
За приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позову із прийняттям у цій частині нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями    241-245,    250,    315,    317,    321,    322,    327,    329 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 – задовольнити.
Скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.02.2020 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог та в цій частині ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Визнати протиправними дії головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького Лунгол Романа Станіславовича, пов`язані із проведенням планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та результати позапланової (планової) перевірки будівництва індивідуального гаража за адресою: вул. Леоніда Куценка, 3 (біля будинку) м. Кропивницький, АДРЕСА_1 області. 
Визнати протиправним та скасувати припис управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького №68 від 11.10.2019р. 
В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.02.2020 року залишити без змін. 
                    Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова 

           Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду
   Суддя                                                    Л.А. Божко