Номер провадження: 22-ц/813/5447/20 
Номер справи місцевого суду: 520/10512/13-ц
Головуючий у першій інстанції Луняченко В.О.
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2020 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді Ващенко Л.Г.
суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,
за участі секретаря - Чепрас А.І.,

з участю: представника приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2019 року про заміну сторони у виконавчому провадженні (одноособово суддя Луняченко В.О.) у цивільній справі за позовом публічного акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» до ОСОБА_2 , треті особи: ОСОБА_3 , публічне акціонерне товариство «Фідобанк» про звернення стягнення на предмет іпотеки, 

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА
21.03.2019 року приватний виконавець звернувся із поданням про заміну боржника ОСОБА_2 на ОСОБА_1 у виконавчому провадженні № 57859766 з виконання виконавчого листа № 520/10512/13-ц, виданого Київським районним судом м. Одеси 15.08.2016 року, зазначаючи, що під час виконання рішення суду, на підставі договору дарування від 12.06.2018 року, квартира АДРЕСА_1 , на яку звернуто стягнення, належить на праві власності ОСОБА_1 . 
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 23.12.2019 року суд задовольнив подання приватного виконавця і замінив боржника ОСОБА_2 у виконавчому провадженні №57859766 з виконання виконавчого листа №520/10512/13ц, виданого Київським районним судом м. Одеси 15.08.2016 року на ОСОБА_1 
ОСОБА_1 не погодилась із ухвалою суду від 23.12.2019 року і подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга ОСОБА_1 зазначає: 
23.12.2019 р. суд виніс ухвалу, якою задовольнив подання приватного виконавця щодо заміни боржника у виконавчому провадженні з ОСОБА_2 на ОСОБА_1 , крім того, 17.04.2019 р. суд вже виносив аналогічну ухвалу, яка була оскаржена в апеляційному порядку і на підставі постанови Одеського апеляційного суду від 23.10.2019 року скасована з підстав того, що суд розглянув справу за її відсутності, не повідомивши належним чином про час розгляду справи.
Після повернення справи на розгляд до суду першої інстанції, суд призначив розгляд справи, однак знову не повідомив її належним чином про розгляд справи. Справа розглянута у її відсутність, внаслідок чого вона була позбавлена права та можливості реалізувати свої процесуальні права і захистити свої інтереси у суді першої інстанції. 
Поза увагою суду залишилася суттєва обставина того, що на розгляді Київського районного суду м. Одеси знаходиться цивільна справа № 947/25865/19 за її позовом до 
ОСОБА_2 про визнання угоди недійсною, предметом розгляду якої є питання щодо переведення на неї обов`язків боржника у виконавчому провадженні. Вимога приватного виконавця ґрунтувалася на тих обставинах, що квартира, яка є предметом іпотеки, перейшла нібито у її власність за договором дарування від ОСОБА_2 . Однак вказана угода є недійсною, тому що при її укладанні вона не мала наміру настання юридичних наслідків у вигляді прийняття квартири у власність, квартиру вона не прийняла у власність, фактичним власником квартири є її батько ОСОБА_2 . У разі задоволення її позову, право власності на квартиру буде зареєстровано за ОСОБА_2 і відпаде необхідність у заміні сторони у виконавчому провадженні.
Якщо б суд повідомив її належним чином про розгляд справи, вона би довела до суду ці відомості, що мають певні юридичні наслідки. Тому ухвала суду підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Представник Банка 1 у відзиві на скаргу зазначає: 
Апеляційна скарга є необґрунтованою, доводи скарги не відповідають дійсним обставинам справи, підлягає залишенню без задоволення, оскільки ухвала суду від 23.12.2019 року винесена з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
На виконанні у приватного виконавця перебуває виконавчий документ, згідно якого в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 в сумі 760 094,90 гривень звернуто стягнення на предмет іпотеки в межах його вартості: нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 шляхом продажу майна на прилюдних торгах. В межах виконавчого провадження встановлено, що предмет іпотеки, на який необхідно звернути стягнення за рішенням суду, належить не боржнику, а іншій особі ОСОБА_1 .
Відповідно до ст. 442 ЦПК України, у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження, суд замінює таку сторону її правонаступником. Отже, заміна сторони виконавчого провадження боржника надає можливість належним чином виконати рішення суду на підставі виконавчого листа по справі №520/10512/13-ц, виданого Київським районнимсудом м. Одеси 15.08.2016 року.
Судом першої інстанції під час постановления ухвали від 23.12.2019 року здійснені всі дії щодо належного повідомлення учасників справи про дату та час слухання. Крім того, апелянт, посилаючись у скарзі на перешкоджання до доступу до правосуддя, не була позбавлена через офіційний сайт Судової влади отримати офіційну інформацію щодо дати судового засідання та стану розгляду справи і цікавитись подальшим її розглядом. Відповідно до ч. 1 ст.44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається.
В провадженні Київського районного суду м. Одеси перебуває цивільна справа №947/25865/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання договору дарування квартири недійсною. Ухвалою суду від 03.03.2020 Банк 1 залучено до участі у справі в якості третьої особи.
З апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_1  та ОСОБА_2  перебувають у родинних відносинах, тому поданий позов про визнання угоди недійсною носить штучний характер, направлений на уникнення звернення стягнення на квартиру. По зазначеній справі відсутнє судове рішення, яке набрало законної сили, відсутнє будь-яке судове рішення про визнання договору дарування недійсним, яке набрало чинності.  ОСОБА_1  є законним власником спірної квартири. Наявність судового спору не є підставою для задоволення апеляційної скарги, крім того, зазначений позов подано до суду21.10.2019 року, тобто вже після виникнення обставин щодо реалізації квартири.
Приватний виконавець,  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і представник Банка 2 не скористались правом надати відзив, пояснення або заперечення на апеляційну скаргу.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Суд першої інстанції, вирішуючи подання приватного виконавця про заміну сторони у виконавчому провадженні за відсутності ОСОБА_1 виходив з того, що вона належним чином була сповіщена про розгляд справи 23.12.2019 року (а.с.81,81 т.3).
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині з таких підстав.
У разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження суд замінює таку сторону її правонаступником. Заяву про заміну сторони її правонаступником може подати сторона (заінтересована особа), державний або приватний виконавець. Суд розглядає заяву про заміну сторони її правонаступником у десятиденний строк з дня її надходження до суду у судовому засіданні з повідомленням учасників справи та заінтересованих осіб. Неявка учасників справи та інших осіб не є перешкодою для вирішення питання про заміну сторони виконавчого провадження (ст. 442 ч.ч.1-3 ЦПК України).
З матеріалів справи вбачається наступне.
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 16.06.2014 року скасовано рішення Київського районного суду мю Одеси від 27.03.2014 року і задоволено позов Банк 1 до ОСОБА_2 , треті особи: ОСОБА_3 і Банк 2, про звернення стягнення на предмет іпотеки. В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №1802081-USD від 18.02.2008 року в сумі 760 094,90 гривень перед Банком 1, звернуто стягнення на предмет іпотеки в межах його вартості - квартиру АДРЕСА_1 шляхом продажу майна на прилюдних торгах. З ОСОБА_2 на користь держави стягнуто судовий збір у сумі 5 268 гривень (а.с.207-213 т.1).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.12.2014 року, рішення апеляційного суду Одеської області від 16.04.2014 року залишено без змін (а.с.77-79 т.2).
05.12.2018 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. (далі-приватний виконавець) відкрив виконавче провадження №57859766 з виконання виконавчого листа № 520/10512/13-ц, виданого Київським районним судом м. Одеси 15.08.2016 року (а.с.181,182 т.2).
21.03.2019 року приватний виконавець звернувся із поданням про заміну боржника ОСОБА_2 на ОСОБА_1 у виконавчому провадженні № 57859766 з виконання виконавчого листа № 520/10512/13-ц, виданого Київським районним судом м. Одеси 15.08.2016 року, посилаючись на те, що під час виконавчого провадження, на підставі договору дарування від 12.06.2018 року, квартира АДРЕСА_1 належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с.175-180 т.2).
Постановою Одеського апеляційного суду від 23.10.2019 року скасовано ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 17.04.2019 року про задоволення подання приватного виконавця щодо заміни боржника ОСОБА_2 на ОСОБА_1 у виконавчому провадженні № 57859766 з підстав того, що ОСОБА_1 належним чином не сповіщалась про розгляд справи 17.04.2019 року. Справу направлено для продовження розгляду по суті заяви до суду першої інстанції (а.с.63-66 т.3).
Повторний розгляд справи був призначений на 23.12.2019 року.
В матеріалах справи відсутні відомості про повідомлення ОСОБА_1 щодо розгляду подання приватного виконавця у судовому засіданні 23.12.2019 року.
Суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.  Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно (ст. 128 ч.1-5 ЦПК України).
Матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів того, що ухвала суду першої інстанції від 09.12.2019 року про прийняття подання приватного виконавця і призначення до розгляду на 23.12.2019 року, а також судова повістка-повідомлення про вчинення відповідної процесуальної дії у судовому засіданні 23.12.2019 року надсилалась ОСОБА_1 і не вручена їй з певних причин.
Порядок вручення судових повісток визначений ст. 130 ЦПК України.
Так, у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії. У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення. Вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою. (ст. 130 ч.ч.1-5, 9 ЦПК України).
Зважаючи на те, що в матеріалах справи відсутні відомості про належне сповіщення ОСОБА_1 про вчинення процесуальних дій 23.12.2019 року, ухвала суду є такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права, суд порушив право ОСОБА_1 на доступ до суду першої інстанції, а тому ухвала суду від 23.12.2019 року не може залишатись без змін і підлягає скасуванню.
Підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали (ст. 379 ч.1 п.п.1-4 ЦПК України).
Приймаючи до уваги, що  суд постановив ухвалу з порушенням норм процесуального права - ст. 128, 130, 442 ЦПК України, ухвала суду підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для вирішення подання приватного виконавця щодо заміни боржника у виконавчому провадженні.
СУДОВІ ВИТРАТИ
З огляду на те, що предметом розгляду є ухвала суду, яка підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції, судові витрати підлягають відшкодуванню за результатами розгляду справи.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА 
Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.6, 379 ч.1 п.п.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,
                                                ПОСТАНОВИЛА:
       
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2019 року про заміну сторони у виконавчому провадженні - скасувати, справу направити до суду першої інстанції для вирішення подання приватного виконавця щодо заміни боржника у виконавчому провадженні.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови суду складено 21.09.2020 року. 

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко 
Г.Я. Колесніков

Є.С. Сєвєрова