КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

Головуючий у суді першої інстанції  Волошин В.О.
Єдиний унікальний номер справи № 761/4283/16-ц
Апеляційне провадження №22-ц/824/ 8733/2020
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
06 серпня 2020 року                                                                                                м. Київ                          
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді    - Мережко М.В.,
суддів                          - Фінагеєва  В.О., Яворського М.А. 
            секретар                      - Тютюнник О.І.
 
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва  Ляпіна  Дмитра  Валентиновича на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва  від 06 квітня   2020  року  у справі за  поданням  приватного  виконавця  виконавчого округу міста Києва Ляпіна Дмитра Валентиновича   про тимчасове обмеження   у праві виїзду за межі України  боржника  ОСОБА_1   без вилучення  паспортного документа,  стягувач  ОСОБА_2 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, -
В с т а н о в и л а:
У березні 2020 року  на адресу Шевченківського районного суду м. Києва надійшло  подання приватного виконавця Ляпіна Д.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника громадянки України ОСОБА_1 .
Своє подання приватний виконавець обґрунтовував тим, що у нього на примусовому виконанні перебуває виконавче провадження № 59722976 з виконання виконавчого документу - виконавчого листа № 761/4283/16-ц від 04 грудня 2018 року, виданого Шевченківським районним судом м. Києва на виконання рішення суду від 15 листопада 2018 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь  ОСОБА_2 боргу за договором позики в сумі 381 725,66 грн,  процентів за період з 25 квітня 2015 року по 05 липня 2016 року в сумі 100 957,20 грн,   4 826,83 грн  в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору за подачу позову до суду першої інстанції, пропорційно  розміру  задоволених вимог, 4 092,78 грн за подачу апеляційної скарги пропорційно розміру задоволених вимог.
На підставі заяви стягувача ОСОБА_2   від 05 серпня 2019 року  про виконання виконавчого листа № 761/4283/16-ц від 04 грудня 2018 року, відкрито 06 серпня 2019 року  виконавче провадження № 59722976. Копія постанови про відкриття виконавчого провадження направлена боржниці ОСОБА_1 .
Зазначеною постановою про відкриття виконавчого провадження зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Як зазначає у поданні приватний  виконавець, ним 04 вересня 2019 року винесено постанову про арешт коштів боржника; 06 серпня 2019 року  - постанову про арешт майна боржника; 29 жовтня 2019 року  - постанову про опис та арешт майна боржника; 13 грудня 2019 року  - постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.
В подальшому, 14 лютого 2020 року, приватним виконавцем винесено Акт про проведені електронні торги.
Постановою приватного виконавця від 17 лютого 2020 року  знято арешт з майна боржника. 
Звертаючись до суду з вказаним поданням, приватний виконавець, зазначав, що вжиті ним заходи не призвели до виконання рішення суду боржником. Боржник ухиляється від виконання рішення суду, не з`являється на виклики приватного виконавця, при цьому отримуючи їх.  Боржник не  подала декларацію про майновий стан, не виконала постанову про відкриття виконавчого провадження. 
Враховуючи, що  боржниця ОСОБА_1 витребувані документи не надає, ухиляється від виконання виконавчого документу та не вживає заходів щодо його виконання за рахунок належного їй майна і доходів, приватний виконавець просив тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України боржницю ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим документом.
Ухвалою Шевченківського  районного суду  м. Києва  від  06 квітня  2020 року    у задоволенні  подання відмовлено. 
Не погоджуючись з ухвалою суду, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Ляпін  Д.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду, посилаючись на  порушення норм процесуального права, та постановити нову ухвалу про   задоволення подання.  Зазначав, що судом  неповно з`ясовано обставини, які мають значення для вирішення  клопотання, висновки суду не відповідають обставинам справи.
Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до  ст. 44  ЦПК України,  особи, які  беруть участь у справі  зобов`язані  добросовісно здійснювати свої процесуальні  права і виконувати  процесуальні обов`язки.
Відповідно до ст.ст 128-131 ЦПК України   особи, які приймають участь у справі, повідомлені про день та час розгляду справи  на 06 серпня 2020 року. Заяв, клопотань про зміну місця знаходження, про відкладення  розгляду справи  до суду апеляційної інстанції не надходили, особи та їх представники приймали участь у розгулу справи у суді апеляційної інстанції.     
Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.  Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності
Відповідно до ст. 12 ЦПК України   цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.  Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:
1) керує ходом судового процесу;
2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;
3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;
4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;
5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Відповідно до ст. 441  ЦПК України  тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.  Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.   Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Правильне застосування судами процесуального законодавства при ухваленні судових рішень з  питання тимчасового обмеження  у праві виїзду за  межі України є визначальним з огляду на дотримання законних прав людини і громадянина та має на меті сприяти ефективному, своєчасному і законному примусовому виконанню рішень судів та інших органів (посадових осіб).
Вирішення судами питання про обмеження у виїзді за межі України можливе тільки у порядку, визначеному  ст.441 ЦПК України, та за поданням державного виконавця на підставі  ст. 18 Закону України « Про виконавче провадження» ( 02 червня 2016 року № 1404 -У111)  у зв`язку з ухиленням боржника від виконання судового рішення чи рішення іншого органу, що перебуває на виконанні.
Відповідно до п.2  розділу XIII Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5 та зареєстрованої Мін`юстом України від 2 квітня 2012 року № 489/20802 (із  подальшими змінами) подання готується на бланку відповідного органу державної виконавчої служби, приватного виконавця.
Подання має обов`язково містити:
 - для встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - найменування суду, до якого надсилається подання;
 - відомості про виконавче провадження (найменування, дата, номер виконавчого документа, на підставі якого відкрито виконавче провадження, орган (посадова особа), який (яка) видав(ла) виконавчий документ, резолютивна частина рішення, номер виконавчого провадження згідно з автоматизованою системою виконавчого провадження, дата відкриття виконавчого провадження тощо);
 - прізвище, ім`я та по батькові боржника (керівника юридичної особи - боржника), дату народження (число, місяць та рік);
 - громадянство боржника (керівника юридичної особи - боржника) (за наявності таких даних);
 - реєстраційний номер облікової картки платника податків або серію і номер паспорта боржника (керівника юридичної особи) - громадянина України, який через свої релігійні переконання відмовився від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомив про це відповідний контролюючий орган і має відмітку у паспорті (за наявності таких даних).
У разі виконання зведеного виконавчого провадження зазначаються його номер в автоматизованій системі виконавчого провадження, кількість виконавчих проваджень, включених до зведеного виконавчого провадження, загальна сума стягнення з урахуванням суми виконавчого збору та витрат виконавчого провадження, основної винагороди приватного виконавця тощо;
 - обґрунтування ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань (зобов`язань боржника - юридичної особи);
 - резолютивну частину подання.
До подання додаються копії виконавчого документа, постанови про відкриття виконавчого провадження. У разі виконання зведеного виконавчого провадження до подання додається облікова картка на зведене виконавче провадження. За необхідності до подань державного виконавця, приватного виконавця можуть додаватися копії інших документів.   За наявності в поданні також зазначаються місце проживання (реєстрації) та інші відомості про особу, які відомі державному виконавцю, приватному виконавцю.
Згідно ч.1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Пунктом 19 ч. 3 ст. 18 Закону України  «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
Право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Відповідно до положення ч. 3 ст. 12 ЦПК України  наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
Оскільки, відповідно до  ст. 441 зазначеного вище Кодексу, згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом.
Мотивування судового рішення про обмеження права лише двома складовими: наявністю статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу в добровільному порядку, що зумовлюють необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів  не відповідає вимогам законодавства. 
Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
На момент звернення до суду з поданням  факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
У поданні державного виконавця, в матеріалах  справи  відсутні будь-які докази  щодо ухилення боржника від виконання рішення суду.
Як видно із  матеріалів справи, на підставі заяви стягувача ОСОБА_2 від 05 серпня 2019 року  про виконання виконавчого листа № 761/4283/16-ц від 04 грудня 2018 року, відкрито 06 серпня 2019 року  виконавче провадження № 59722976. Копія постанови про відкриття виконавчого провадження направлена боржниці ОСОБА_1 .
Зазначеною постановою про відкриття виконавчого провадження зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Як  встановлено судом першої інстанції,  приватним  виконавцем  04 вересня 2019 року винесено постанову про арешт коштів боржника; 06 серпня 2019 року  - постанову про арешт майна боржника; 29 жовтня 2019 року  - постанову про опис та арешт майна боржника; 13 грудня 2019 року - постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.
В подальшому, 14 лютого 2020 року,  приватним виконавцем винесено Акт про проведені електронні торги про продаж земельної ділянки, яка належить ОСОБА_1 .
Постановою приватного виконавця від 17 лютого 2020 року  знято арешт з майна боржника. 
Матеріали виконавчого провадження не містять доказів отримання боржником будь-яких направлень від приватного виконавця, крім отримання нею постанови про  відкриття  виконавчого провадження ( а.с.12). 
За таких обставин, будь-які докази щодо  повідомлення  боржника ОСОБА_1    про рух виконавчого  провадження  в матеріалах справи відсутні. Згідно  листа  Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної  служби України, ОСОБА_1 перетинала кордон України лише один раз 09 серпня 2019 року. Доказів, що боржник ОСОБА_1 неодноразово перетинала кордон України матеріали виконавчого провадження  не містять ( а.с.720).
Із доданих до подання матеріалів видно, що виконавче провадження триває,  накладався арешт на майно боржника, направлені запити до банків про необхідність накласти арешт на кошти, відбувся аукціон з продажу земельної ділянки. Приватний виконавець Ляпін  Д.В.  доказів, що  боржник ОСОБА_1 умисно  не допускає його до   житла для проведення виконавчих дій, не надав ні суду першої інстанції, ні до апеляційної скарги. 
Під ухиленням від виконання зобов`язання варто розуміти такі  дії чи бездіяльність з боку боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним рішення суду,  за наявності при цьому можливостей вчинити дії в порядку його виконання  та за відсутності об`єктивних обставин, які перешкоджають виконанню.
У зв`язку із цим про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених законом, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений  приватним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом  приватного  виконавця; письмове повідомлення державному (приватному) виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Звертаючись з клопотанням про тимчасове обмеження права боржника на виїзд за межі України,  приватний  виконавець направив до суду подання, копію постанови про відкриття провадження, без надання будь-яких доказів  про отримання  боржником постанови про  відкриття провадження та ухилення його від виконання зобов`язань,
Приватним  виконавцем не надано суду доказів ухилення боржника від виконання рішення суду, тобто наявність лише невиконаного зобов`язання не наділяє  приватного  виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.
Неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання  можуть бути однією з підстав для відмови у задоволенні клопотання.
Приватним  виконавцем Ляпіним Д.В. не надано суду доказів ухилення боржника від виконання рішення суду, тобто наявність лише невиконаного зобов`язання не наділяє  приватного  виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.
Враховуючи викладене та те, що наявність лише самого зобов`язання не наділяє  приватного  виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон, суд першої інстанції  правильно відмовив  у   задоволенні подання  приватного  виконавця виконавчого округу м. Києва  про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , оскільки задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання». Однак, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, в судовому засіданні не доведено, а наявні копії матеріалів виконавчого провадження ще не доводять факт його ухилення від виконання зобов`язання.
Перевіряючи законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції постановлена з дотриманням вимог законодавства, а відтак підстави для її скасування відсутні.
Керуючись  ст. ст. 367, 369, 371, 374, 375, 381, 382-384  ЦПК  України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Ляпіна  Дмитра Валентиновича залишити без задоволення. 
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 06 квітня 2020 року   залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та  касаційному оскарженню не підлягає. 
Повний  текст судового рішення виготовлений 11 серпня 2020 року.          
 
Головуючий
 
Судді