ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2020 року 
м. Київ
справа №826/7493/15
адміністративне провадження №К/9901/13274/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Дашутіна І.В.,
суддів: Шишова О.О.,  Яковенка М.М., 
розглянув в порядку письмового провадження касаційну скаргу Прокуратури міста Києва на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2015 у складі головуючого судді Аблова Є.В. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 24.12.2015 у складі колегії суддів: Костюк Л.О. (головуючого), Бужак Н.П., Твердохліб В.А. у справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури міста Києва про визнання протиправними дій, скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку, -   
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1.           ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури міста Києва, в якому просив:
- визнати протиправними дії прокуратури міста Києва щодо звільнення 20.03.2015 ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва;
-  скасувати наказ в.о. прокурора міста Києва старшого радника юстиції О.Калини від 20.03.2015 № 780к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва;
- стягнути з прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток, починаючи з 17.03.2015 і до моменту закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та фактичного закінчення проходження ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України.
2.           Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2015, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 24.12.2015 позов задоволено частково.
2.1. Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. прокурора м. Києва від 20.03.2015 №780к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва.
2.2. Стягнуто з прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за період з 17.03.2015 відповідно до наказу прокуратури м. Києва №709к від 17.03.2015 про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району міста Києва.
2.3. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
3.          Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено: 
3.1. Згідно з наказом прокурора міста Києва від 22.04.2013 №878к радника юстиції ОСОБА_1 переведено на посаду заступника прокурора Шевченківського району міста Києва з посади начальника відділу організації представництва управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури міста Києва.
3.2. Відповідно до наказу прокурора міста Києва від 18.07.2014 № 2301к радника юстиції ОСОБА_1 переведено на посаду заступника прокурора Подільського району міста Києва з посади заступника прокурора Шевченківського району м. Києва.
3.3. На виконання розпорядження прокурора м. Києва № 21 від 18.02.2015  про проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч. 3 і 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» з 11.03.2015 розпочато перевірку стосовно перших заступників та заступників прокурорів міста Києва.
3.4. Згідно з наказом в.о. прокурора міста Києва від 17.03.2015 № 709к увільнено радника юстиції ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району міста Києва, призваного 17 березня 2015 року на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, із збереженням посади та середнього заробітку на період до одного року (ст. 119 КЗпП). Підставою для видання наказу є: рапорт ОСОБА_1 , повідомлення Волноваського районного військового комісаріату № 335 від 17.03.2015, копія мобілізаційного розпорядження від 17.03.2015. Вказаний наказ прокуратури м. Києва отримано прокуратурою Подільського району м. Києва 19.03.2015.
3.5. 19.03.2015 на ім`я прокурора м. Києва позивачем подано заяву, згідно з якою до нього не застосовуються заборони, визначені ч. 3 або ч. 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» та надано згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо позивача, відповідно до вимог цього Закону. У заяві звернуто увагу на те, що позивач проходить військову службу у зв`язку з мобілізацією на сході України, а тому є увільненим із займаної посади, вищезгадані заборони до нього не застосовуються. Згідно із заявою надано згоду на проходження перевірки.
3.6. Відповідно до довідки Волноваського районного військового комісаріату, позивач перебуває на військовій службі з 17.03.2015 (наказ № 20 від 17.03.2015) та згідно із витягом із наказу керівника сектору «Б» залучений та бере участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань.
3.7. Згідно з копією витягу із наказу керівника сектору «Б» від 30.03.2015  № 93, зокрема, старший лейтенант ОСОБА_1 вважається таким, що прибув 17.03.2015 до складу сил та засобів сектору «Б», який залучається та бере участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань.
3.8. Відповідно до довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, яка видана ІНФОРМАЦІЯ_1 від 18.06.2015 № 05/1220, позивач – старший лейтенант ОСОБА_1 дійсно в період з 17.03.2015  по 16.06.2015 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України. Зазначено, що позивач перебував у складі сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпечення її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань на посаді старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів та солдатів запасу Волноваського районного комісаріату Донецької області оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України.
3.8. Згідно із довідкою Волноваського районного військового комісаріату від 10.07.2015 №1388, позивач перебуває на військовій службі з 17.03.2015 і по цей час, залучений та бере участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань.
3.9. Наказом в.о. прокурора міста Києва від 20.03.2015 № 780к відповідно до ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», п. 15 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою КМ України від 16.10.2014 №563 звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району міста Києва на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, ч. 3 ст. 1, п. 4 ст. 3 Закону України «Про очищення влади». Підставою для прийняття рішення визначено відомості, наявні в особовій справі ОСОБА_1 (наказ прокурора м. Києва № 878к від 22.04.2013). 
3.10. Не погоджуючись із зазначеним наказом відповідача, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.
4. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги вказав, що позивача було призвано на військову службу під час мобілізації на особливий період, тому, незалежно від попередньо займаної посади (місця роботи), його не може бути звільнено з посади у строк раніше ніж через рік, незалежно від виникнення у подальшому (після мобілізації) підстав для звільнення, що належить до визначених Конституцією України додаткових конституційних гарантій військовослужбовцям при виконанні конституційного обов`язку при проходженні державної служби особливого характеру, які не можуть бути обмежені в силу Конституції України. Крім цього, реалізовані у законодавчих актах додаткові конституційні гарантії військовослужбовцям щодо збереження місяця роботи (посади) на період мобілізації, але не більше року, виходячи з набутого позивачем спочатку статусу мобілізованої особи та у зв`язку із участю позивача у реалізації найважливіших функцій держави щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності України, є пріоритетними для застосування в даному конкретного випадку в силу конституційних імперативних принципів та положень, що, у свою чергу, не обмежує дію положень Закону України «Про очищення влади» відносно позивача після завершення вказаного періоду та, відповідно, за наявності законних підстав. Судами вказано також, що відповідачем не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Крім того, станом на момент звільнення позивача із займаної посади відповідно до ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 20.03.2015  (221/815/15-а; 2-а/221/36/2015) щодо вжиття заходів забезпечення позову існувала заборона прокуратурі м. Києва та/чи її посадовим особам звільняти ОСОБА_1 . Суди вказали також, на на час винесення наказу про звільнення позивача був чинним наказ в.о. прокурора міста Києва від 17.03.2015 № 709к, відповідно до якого позивача увільнено від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району м. Києва у зв`язку з тим, що 17.03.2015 позивач призваний Волноваським РВК на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, відповідно до вимог ст. 119 КЗпП України (із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку).
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5.          Відповідач звернувся із касаційною скаргою, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
6.          Касаційна скарга аргументована неправильним застосуванням судами норм матеріального та процесуального права. Скаржник вказує про неврахування судами тієї обставини, що на час судового розгляду вказаної справи будь-які документи (посвідчення), які б свідчили про надання позивачу статусу учасника бойових дій, були відсутні. Зазначає, що судами не враховано, що Закон України "Про очищення влади" є спеціальним Законом, який не передбачає збереження за особами, які підпадають під його дію, інших гарантій та прав, встановлених чинним законодавством. 
7. Позивач у запереченні на касаційну скаргу відповідача просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін, як такі, що є законними та обгрунтованими.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
8. За змістом частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
9. Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII).
10. Приписами підпункту першого пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
11. Відповідно до частини третьої статті 1 Закону Закон № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
12. Згідно з пунктом восьмим частини першої статті 3 (критерії здійснення очищення влади (люстрації) Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
13. Як встановлено судами попередніх інстанцій та не заперечується сторонами позивач з 22.04.2013 по 17.03.2015 перебував на посадах заступника прокурора Шевченківського району міста Києва та заступника прокурора Подільського району міста Києва.
14. Разом з цим, згідно з частиною 7 статті 1 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частинами третьою та четвертою цієї статті не застосовується до осіб, які визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України у встановленому законодавством порядку, зазначених у частинах другій - четвертій статті 3 цього Закону.
15. Натомість, колегія суддів погоджується з доводами скаржника про те, що матеріали справи не містять доказів про отримання позивачем на час судового розгляду вказаної справи статусу учасника бойових дій в порядку, визначеному Порядком надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, затв. Постановою КМ України від 20.08.2014.
16. За визначенням частини першої, другої статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) – це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
17. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
18. Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
19. У зв`язку з цим у справі №800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
20. 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі "Полях та інші проти України" (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі "Полях та інші проти України"), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону України "Про очищення влади", що одразу призвело до втрати всіх своїх здобутків.
21. У цьому рішенні ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_3 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
22. Статтею 2 Закону України «Про очищення влади» передбачено перелік посад щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до пункту шостого частини першої даної статті заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.
23. Критерії здійснення очищення влади (люстрації), установлені статтею 3 Закону України «Про очищення влади», застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади.
24. Як встановлено судами попередніх інстанцій, підставою для видання оскаржуваного наказу стала перевірки відомостей, зазначених в особовій справі позивача, якою встановлено, що позивач, відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині першій статті 3 Закону України «Про очищення влади» за період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав посади щодо яких встановлена заборона.
25. Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади», незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
26. Звільнення позивача проведено на підставі відомостей, зазначених в особовій справі про його перебування на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. Будь-яких доказів, щодо вчинення дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, матеріали справи не містять.
27. Верховний Суд уважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі України «Про очищення влади» процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній від 15 грудня 2017 року).
28. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
29. У цьому зв`язку, ЄСПЛ у справі "Полях та інші проти України" вказав на відсутність застосування індивідуального підходу під час здійснення люстраційної перевірки, що й лягло в основу постанови Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року у справі №817/3431/14. У даному рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку їх діяльності з узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
30. З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини у справі, Суд дійшов висновку щодо недотримання принципу індивідуальної вини при проведенні люстраційних заходів та винесенні наказу про звільнення позивача з посади органів прокуратури.
31. З огляду на наведене, Суд дійшов висновку що оскаржуваний наказ  не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому є такими, що підлягає скасуванню судом як протиправний.
32. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , однак з підстав, викладених Верховним Судом у мотивувальній частині цієї постанови.
33. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині.
34. З огляду на те, що судами першої та апеляційної інстанції було правильно вирішено заявлені позивачем вимоги, але неправильно застосовані норми матеріального права, Суд дійшов висновку про необхідність зміни мотивувальної частини постанови суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції.
35. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
36. Касаційну скаргу Прокуратури міста Києва задовольнити частково.
37. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2015 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 24.12.2015 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
38. В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2015 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 24.12.2015 - залишити без змін.
39. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Cуддя-доповідач                                                                                   І.В. Дашутін

Судді                                                                                                        О.О. Шишов  

                                                                                                                 М.М. Яковенко