ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 915/212/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Колоколова С.І.,
суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання: Федорончук Д.О.
за участю представників сторін:
від ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА”  – Мазуренко Т.С., ордер серія ВА №1007234 від 23.09.2020;
від ДП “АМПУ” в особі Миколаївської філії ДП «АМПУ» - Запорожець Д.Ю., довіреність  № 926 від 18.09.2020; Одинцова Я.В., довіреність №9370 від 04.12.2019.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державного підприємства   “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України”
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 28 лютого 2020 про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви
у справі № 915/212/20
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю “ГІДРОБУД УКРАЇНА”
до відповідача Державного підприємства   “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України”
особа, до якої вжити заходи забезпечення позову:  Акціонерне товариство “Банк Альянс”, - 

головуючий суддя: Коваль С.М.
місце прийняття ухвали: Господарський суд Миколаївської області
                        
          В судовому засіданні 24.09.2020р. згідно ст. 233  ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
                                                        
 ВСТАНОВИВ:

26.02.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю “ГІДРОБУД УКРАЇНА” звернулось до Господарського суду Миколаївської області із заявою б/н від 26.02.2020 про забезпечення  позовних вимог до подання позову, в порядку п. 1 ч. 1ст. 138 Господарського процесуального кодексу України, в якій просить суд вжити заходи до забезпечення позову шляхом: 
- заборони АТ “Банк Альянс” до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (Державному підприємству “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація Миколаївського морського порту) за банківською гарантією повернення авансового платежу№ 2936-18 від 22.05.2018, виданої на забезпечення виконання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, укладеного між ДП “Адміністрація морських портів України” та ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА”;
- заборони АТ “Банк Альянс” до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (Державному підприємству “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація Миколаївського морського порту) за банківською гарантією №2295-17 від 21.12.2017, виданої на забезпечення виконання Договору підряду на виконання робіт: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 “Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі міста Миколаєва», укладеного між ДП “Адміністрація морських портів України” та ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА”.
Заява мотивована ризиком незаконного списання Банком грошових коштів ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” у сумі 9497875 гривень за банківською гарантією №2295-17 від 21.12.2017, на виконання вимоги ДП “Адміністрація морських портів України” 4928/18-01-02/Вих/18  від 28.12.2019,  а також грошових коштів у сумі 76772882,06 грн. по гарантії повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018 на виконання вимоги ДП “Адміністрація морських портів України” № 4930/18-01-02/Вих/18  від 28.12.2019.
Реальність списання грошових коштів, до вирішення спору по суті, обґрунтована умовами банківської гарантії  №2295-17 від 21.12.2017 та гарантії повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018, за умовами яких Гарант (акціонерне товариство “Банк Альянс”) зобов`язується виплатити Бенефіціару (ДП “Адміністрація морських портів України”) гарантійні суми 9497875 грн. (банківська гарантія №2295-17 від 21.12.2017) та 76772882,06 грн. (гарантії повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018) протягом 5 банківських днів після дня отримання вимоги. ДП “Адміністрація морських портів України” направлено вимоги акціонерному товариству “Банк Альянс”, які  обґрунтовані тим, що ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” неналежно виконує зобов`язання по договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, а саме: своєчасно та в повному обсязі не виконано роботи, які були передбачені договором.
В свою чергу, списання грошових коштів призведе до прямого порушення прав позивача, неможливості виконання рішення суду у випадку задоволення позову, без звернення до суду з окремими позовами.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 28.02.2020 року (суддя Коваль С.М.) заяву ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” б/н від 26.02.2020 про забезпечення позову задоволено. Заборонено АТ “Банк Альянс” до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (Державному підприємству “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація Миколаївського морського порту) за банківською гарантією повернення авансового платежу№ 2936-18 від 22.05.2018, виданої на забезпечення виконання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, укладеного між ДП “Адміністрація морських портів України” та ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА”; заборонено  АТ “Банк Альянс” до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (Державному підприємству “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація Миколаївського морського порту) за банківською гарантією №2295-17 від 21.12.2017, виданої на забезпечення виконання Договору підряду на виконання робіт: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 “Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі міста Миколаєва», укладеного між ДП “Адміністрація морських портів України” та ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА”.
Задовольняючи вказану заяву місцевий господарський суд виходив з того, що списання грошових коштів, на виконання Банківської гарантії в сумі 9497875 грн. та гарантії повернення авансового платежу в сумі 76772882,06 грн. призведе до утруднення виконання можливого рішення суду, до необхідності звернення позивача із додатковими позовними вимогами та понесення додаткових витрат. В той же час, суд не вбачав порушення прав відповідача, внаслідок застосування заходів забезпечення позову, оскільки як випливає з матеріалів заяви про забезпечення позову та доданих до неї документів між ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” та ДП “Адміністрація морських портів України” існують господарські спори щодо дострокового припинення договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, та продовження виконання робіт за зазначеним договором. Також, суд застосовуючи заходи забезпечення позову врахував, що визначення строку дії гарантії не призведе до втрати права ДП “Адміністрація морських портів України” на отримання цих грошових коштів, оскільки вимоги щодо перерахування грошових коштів вже надіслані до Банку.
Не погоджуючись з постановленою ухвалою суду, ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 28.02.2020 по справі №915/212/20 та відмовити в повному обсязі у задоволенні заяви ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” про забезпечення позову.
Заявник апеляційної скарги вважає, що оскаржувана ухвала була прийнята при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також при неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права виходячи з наступного.
Скаржник зазначає, що суд, в порушення вимог ст. 15 ГПК України порушив принцип пропорційності, а саме не забезпечив розумного балансу між приватними та публічними інтересами; не врахував особливості предмету спору, значення розгляду справи для сторін.
Крім того, суд не повністю дослідив обставини, на які посилається позивач, що призвело до хибних висновків суду, в результаті чого прийнято незаконну по суті ухвалу.
          Також, апелянт зазначає, що суд жодним чином не надав оцінку можливим негативним наслідкам вжиття вказаних заходів забезпечення позову господарській діяльності ДП «АМПУ», зокрема, шляхом втручання в таку діяльність.
          В свою чергу, заходи забезпечення, які просив вжити позивач, можуть призвести до обмеження державного підприємства у можливості реалізації своїх прав, зокрема, на захист інтересів підприємства.
В дійсності, застосування та виконання заходів забезпечення позову, встановлених оскаржуваною ухвалою, створює реальні передумови неотримання державним підприємством 76   772   882,06 грн. та 9   497 75,00 грн. за банківськими гарантіями в добровільному порядку або за рішенням суду.
Таким чином, скаржник вважає, що суд першої інстанції без дослідження доказів та матеріалів справи прийняв ухвалу, яка ґрунтується виключно на припущеннях, суперечить вимогам чинного законодавства і скасовує умови банківської гарантії та Договору підряду, в повному обсязі обмежуючи право державного підприємства повернути свої сплачені у якості авансу та не закриті на момент пред`явлення вимоги до АТ «Банк Альянс» 76   772   882,06 грн., які до прийняття ухвали могли бути повернуті у будь-який момент.
Крім того, скаржник зазначає, що в Господарському суді м. Києва розглядаються позови ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії ДП «АМПУ» до АТ «Банк Альянс» про стягнення 76 772 882,06 грн. (справа №910/2996/20) та про стягнення 9 497 75,00 грн. (справа №910/3029/20).
Також, скаржник вважає, що судом не надано належної оцінки та не застосовано до виниклих правовідносин положення ст. 652 ЦК України, відповідно до якої зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Як вбачається з ухвали суду, останній при її винесенні взагалі не досліджував зміст Договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 та/або змісту банківських гарантій, у зв`язку з чим висновок про те, що виконання банківської гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 та банківської гарантії №2295-17 від 21.12.2017, виданої на забезпечення виконання договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17, може вплинути на ефективний захист прав позивача, як підрядника за спірним договором у даній справі не може вважатися повним, об`єктивним та всебічним.
Крім того, банк не є учасником даної справи, а в межах даної справи суд не міг вирішувати питання про права та обов`язки ДП «АМПУ» та АТ «Банк Альянс» щодо виконання зобов`язань за банківською гарантією.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства   “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України”  на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 28 лютого 2020 у справі № 915/212/20; призначено розгляд апеляційної скарги Державного підприємства   “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” на 16 квітня 2020 року о 10:30 год.
08.04.2020 року від ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив залишити апеляційну скаргу ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України”  без задоволення, а ухвалу Господарського суду Миколаївської області без змін.
13.04.2020 та 14.04.2020 від Державного підприємства   “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” надійшло клопотання щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому скаржник просить забезпечити участь ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії  у судовому засіданні 16.04.2020 на 10:30 год. по справі №915/212/20 у режимі відеоконференції, проведення якої доручити Господарському суду Миколаївської області; в разі відсутності технічної можливості проведення судового засідання в режимі відеоконференції в Господарському суді Миколаївської області, забезпечити участь ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії  у судовому засіданні 16.04.2020 на 10:30 год. по справі №915/212/20 в режимі відеоконференції, проведення якої доручити одному із наступних судів (перелік наводиться); в разі відсутності технічної можливості проведення судового засідання в режимі відеоконференції в зазначених судах, забезпечити участь ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії  у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою додатку Zoom; винести відповідну ухвалу; якщо судом буде відмовлено в задоволенні клопотання позивача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, передбаченої п.1-3 клопотання, відкласти розгляд підготовчого засідання на іншу дату (до закінчення карантину), повідомивши позивача про дату наступного засідання.
Разом з тим, в зв`язку з введенням з 12 березня до 03 квітня 2020 року на усій території України карантину на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211 “Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” та запровадження на всій території України надзвичайної ситуації до 24.04.2020, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.04.2020 року повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги Державного підприємства   “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України”, призначений на 16.04.2020 об 10:30 год. не відбудеться; про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.05.2020 задоволено клопотання Державного підприємства   “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” про проведення судового засідання у режимі відеоконференції; повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №915/212/20 відбудеться 18.06.2020 року о 15:00 год. в режимі відеоконференції та доручено Господарському суду Миколаївської області забезпечити проведення судового засідання у справі № 915/212/20 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Миколаївської області.           22.05.2020 від Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” надійшли письмові пояснення, відповідно до яких  скаржник просить скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 28.02.2020 по справі №915/212/20, відмовити в повному обсязі у задоволенні заяви ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” про забезпечення позову.
17.06.2020 від ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” надійшла заява про розгляд апеляційної скарги Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” без участі представника товариства.
18.06.2020 від ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” надійшла заява про відкликання раніше поданої заяви про розгляд апеляційної скарги без участі представника та відкладення розгляду апеляційної скарги Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” на іншу дату.
18.06.2020 від Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2020 розгляд апеляційної скарги Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України”  відкладено, призначено апеляційну скаргу Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України”  до розгляду в режимі відеоконференції  на 30 липня 2020 року об 16:00 год. та доручено Господарському суду Миколаївської області забезпечити проведення судового засідання у справі № 915/212/20 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Миколаївської області.
06.07.2020 від Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” надійшло клопотання про долучення документу до матеріалів справи.
30.07.2020 від ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” надійшло клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.07.2020 продовжено строк розгляду апеляційної скарги Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 28 лютого 2020 про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви у справі №915/212/20 на термін, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, пов`язаних з належним повідомленням учасників справи про час та місце проведення наступного судового засідання. Клопотання ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” задоволено. Призначено апеляційну скаргу Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України”  до розгляду в режимі відеоконференції  на  24 вересня 2020 року об 15:00 год. та доручено Господарському суду Миколаївської області (вулиця Адміральська, 22, м. Миколаїв, 54001) забезпечити проведення судового засідання у справі № 915/212/20 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Миколаївської області.           24.09.2020 Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.
В судове засідання 24.09.2020 в режимі відеоконференції з`явилися представники скаржника, які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, наполягали на її задоволенні та на скасуванні ухвали місцевого господарського суду. 
          Представник ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
          За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
          Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
          Заслухавши пояснення присутніх представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
          Згідно зі статтею 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
          Однак, положення зазначеної норми пов`язують вирішення питання про забезпечення позову з обґрунтуванням обставин необхідності такого забезпечення в контексті положень статті 73 ГПК України, яке (забезпечення) застосовується як гарантія ефективності задоволення вимог позивача. Схожий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 18.12.2018 у справі № 912/1616/18.
          Відповідно до частини першої статті 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії та іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
          У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
          Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії.
          Як вбачається з матеріалів оскарження, ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» звернулось до Господарського суду Миколаївської області із заявою про забезпечення  позовних вимог до подання позову, в порядку п. 1 ч. 1ст. 138 Господарського процесуального кодексу України, та зобов`язалось протягом десяти днів пред`явити позов до Державного підприємства   “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація  морських портів України” та АТ «Банк Альянс» про:
          визнання повністю недійсним правочину №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП Адміністрація морських портів України та ТОВ ГІДРОБУД УКРАЇНА;
          - визнання незаконними Вимоги №4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 р. по Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 року на загальну суму 76 772 882,06 грн. та Вимоги №4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019р. по Банківській гарантії №2295-17 від 21.12.2017 року на загальну суму 9 497 875,00 грн.;
          - визнання відсутності права у Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882,06 грн. на підставі Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 року та у розмірі 9 497 875,00 грн. на підставі Банківської гарантії №2295-17 від 21.12.2017 року.
          Майбутній позов мотивований неналежним виконанням відповідачем – ДП «АМПУ»  в особі Миколаївської філії  ДП «АМПУ» зобов`язань за договором підряду 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 в частині забезпечення умов підряднику для виконання робіт, а також необґрунтованим з боку Адміністрації розірванням договору в односторонньому порядку, а тому гарантійний випадок не настав.
          Оскільки, ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", звернулось до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Наведена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 по справі №   910/1040/18.
            Поряд з цим, під час вирішення питання щодо забезпечення позову, обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 17.12.2018 у справі № 914/970/18.
          Вирішуючи питання про необхідність застосування заходу із забезпечення позову, суд не повинен робити висновків про існування або відсутність підстав для задоволення позову. Оскільки суд не доходив висновку про те, що позов є завідомо безпідставним, поданим за відсутності предмета спору або таким, що має очевидно штучний характер (пункт 3 частини першої статті 43 ГПК України), то, вирішуючи питання про застосування заходу із забезпечення позову, суд має виходити з того, що захист порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, можливий і, відповідно, з`ясувати, чи є підстави для достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення цих прав або інтересів позивача.
          При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що пункт 1 статті 6 Конвенції забезпечує всім "право на суд", яке охоплює право на виконання остаточного рішення, ухваленого будь-яким судом. ЄСПЛ в контексті права на виконання остаточного рішення зауважує, що метою заходу забезпечення є підтримання status quo, поки суд не визначиться щодо виправданості цього заходу. Крім того, тимчасовий захід спрямований на те, щоб протягом судового розгляду щодо суті спору суд залишався в змозі розглянути позов заявника за звичайною процедурою. ЄСПЛ також звернув увагу на те, що тимчасові забезпечувальні заходи мають на меті забезпечити протягом розгляду продовження існування стану, який є предметом спору (§§ 60, 61 рішення від 13.01.2011 у справі "Кюблер проти Німеччини" (Kьbler v. Germany), заява №   32715/06). Отже, заходи забезпечення позову, без застосування яких існує ризик такої зміни обставин, внаслідок якої подальше ухвалення остаточного рішення суду на користь позивача вже не призведе до захисту прав або інтересів позивача, по який він звертався до суду, слід розглядати як такі, що охоплені "правом на суд".
          Між тим, за приписами частини четвертої та одинадцятої статті 137 ГПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
          Враховуючи положення частини одинадцятої статті 137 ГПК України, суд зобов`язаний з`ясувати, чи тотожні за змістом заявлені заходи забезпечення позову задоволенню заявлених позовних вимог, та не повинен вживати заходів забезпечення позову, якщо здійснення таких заходів забезпечення позову практично є задоволенням заявлених позовних вимог, і при цьому спір не вирішується по суті. Подібні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2019 у справі № 902/483/18 та від 25.11.2019 у справі 910/9530/19.
          Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції керувався тим, що списання грошових коштів, на виконання Банківської гарантії в сумі 9497875 грн. та гарантії в сумі 76772882,06 грн. призведе до утруднення виконання можливого рішення суду, до необхідності звернення позивача із додатковими позовними вимогами та понесення додаткових витрат. В той же час, суд не вбачав порушення прав відповідача, внаслідок застосування заходів забезпечення позову, оскільки як випливає з матеріалів заяви про забезпечення позову та доданих до неї документів між ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” та ДП “Адміністрація морських портів України” існують господарські спори щодо дострокового припинення договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, та продовження виконання робіт за зазначеним договором. Також, суд застосовуючи заходи забезпечення позову врахував, що визначення строку дії гарантії не призведе до втрати права ДП “Адміністрація морських портів України” на отримання цих грошових коштів, оскільки вимоги щодо перерахування грошових коштів вже надіслані до Банку.
          Колегія суддів, переглянувши в апеляційному порядку оскаржувану ухвалу у даній справі, погоджується з вищенаведеними висновками місцевого господарського суду, виходячи із наступного.
          ТОВ "Гідробуд Україна" просило вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Банку до набрання законної сили судовим рішенням виплачувати кошти ДП "АМПУ" за Банківськими гарантіями №2936-18 від 22.05.2018 та №2295-17 від 21.12.2017, виданими на виконання умов Договору підряду  № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, а предметом позову у цій справі є, зокрема, вимоги про: -  визнання незаконними Вимоги №4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 р. по Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 року на загальну суму 76 772 882,06 грн. та Вимоги №4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019р. по Банківській гарантії №2295-17 від 21.12.2017 року на загальну суму 9 497 875,00 грн.; - визнання відсутності права у Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882,06 грн. на підставі Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 року та у розмірі 9 497 875,00 грн. на підставі Банківської гарантії №2295-17 від 21.12.2017 року; визнання повністю недійсним правочину №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП Адміністрація морських портів України та ТОВ ГІДРОБУД УКРАЇНА;
           Водночас, колегія суддів зазначає, що заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами, висновки суду першої інстанції, що застосований захід забезпечення позову, жодним чином не порушує прав відповідача, колегією суддів оцінюються критично.
          Позов у цій справі буде подано з метою захисту права Позивача як принципала за банківськими гарантіями на недопущення стягнення з нього гарантом коштів, які можуть бути сплачені за банківськими гарантіями в сумі76 772 882,06 грн. та 9 497 875,00 грн., оскільки  на думку позивача,  ДП «АМПУ»  в особі Миколаївської філії  ДП «АМПУ», неналежно виконувало зобов`язання за договором підряду 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 в частині забезпечення умов підряднику для виконання робіт, та є необґрунтованим з боку Адміністрації розірвання договору в односторонньому порядку, а тому гарантійний випадок не настав.
          Таким чином, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду, що списання грошових коштів, на виконання Банківської гарантії в сумі 9497875 грн. та гарантії повернення авансового платежу в сумі 76772882,06 грн. призведе до утруднення виконання можливого рішення суду, до необхідності звернення позивача із додатковими позовними вимогами та понесення додаткових витрат.
          У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку про те, що вжитий судом першої інстанції захід забезпечення позову відповідає процесуальним нормам, що регулює дані правовідносини, зокрема, вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги. 
          При цьому доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, зокрема, скаржником не зазначено обґрунтованих та переконливих доказів, яким чином вжиття заходів забезпечення позову у викладеній судом редакції порушує права відповідача та не спростовано і правомірного висновку місцевого господарського суду щодо ймовірного ускладнення ефективного поновлення порушених прав або охоронюваних законом інтересів позивача в разі невжиття заходу до забезпечення позову у викладеній судом редакції, та щодо наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову. 
          Колегією суддів розглянуто та відхилено доводи скаржника про те, що судом не надано належної оцінки та не застосовано до виниклих правовідносин положення ст. 652 ЦК України, відповідно до якої зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання, оскільки встановлення та оцінка обставин оплати авансу за Договором, виконання позивачем обов`язків за Договором та їх пов`язаності з умовами Гарантії, знаходяться за межами апеляційного перегляду, та стосуються розгляду фактичних обставин справи, які становлять підстави позову, тобто розгляду справи по суті заявлених позовних вимог, однак не стосуються застосованого судом першої інстанції заходу із забезпечення позову.
          Крім того, колегією суддів розглянуто та відхилено доводи скаржника щодо ненадання судом оцінки можливим негативним наслідкам вжиття вказаних заходів забезпечення позову господарській діяльності ДП «АМПУ», зокрема, шляхом втручання в таку діяльність, що може призвести в подальшому до негативних наслідків як для економічної складової державного підприємства, так і для держави в цілому, оскільки скаржником не наведено жодної обставини (доказів), які б свідчили про можливість понесення даним підприємством збитків внаслідок вжитих судом заходів до забезпечення позову, так і про наявність обґрунтованої підозри їх понесення (розмір збитків).
          Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу скаржника, що заходи із забезпечення позову у цій справі мають тимчасовий характер, спрямовані на забезпечення збереження status quo до остаточного вирішення спору.
          Отже, звертаючись з апеляційною скаргою, відповідач не спростував висновків суду першої інстанцій про наявність підстав для відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову у даній справі та не довів порушення судом норм процесуального права, а тому прийняту у справі ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2019 року по справі №915/1792/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
          Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору при подачі апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, ст.ст. 280-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів 

                                      ПОСТАНОВИЛА:

           1.Апеляційну скаргу Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”   - залишити без задоволення. 
    2.Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 28.02.2020 року у справі № 915/212/20 залишити без змін.
     Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

       Повний текст постанови 
         складено та підписано
        25.09.2020р.

Головуючий суддя                                                                            С.І. Колоколов 

Суддя                                           Г.П. Разюк
   
Суддя                                                                                             Я.Ф. Савицький