УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/5475/18 Головуючий у 1-й інст. Слюсарчук Н. Ф. 
Категорія 53 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
за участю секретаря     Пеклін Л.О.,

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 295/5475/18 за позовом  ОСОБА_1 , в інтересах якого діє  ОСОБА_2 , до Житомирського обласного спеціалізованого ремонтно-будівельного підприємства протипожежних робіт Добровільного пожежного товариства України про встановлення факту перебування у трудових відносинах, стягнення заборгованості із заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, за апеляційними скаргами  ОСОБА_1  та  ОСОБА_2 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення  Богунського районного суду м. Житомира від 20 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Слюсарчук Н.Ф.,

ВСТАНОВИВ:

       У травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому зазначив, що з 1 листопада 2010 року по 21 листопада 2014 року працював на посаді чергового у Житомирському обласному спеціалізованому ремонтно-будівельному підприємстві протипожежних робіт Добровільного пожежного товариства України та був звільнений з роботи на підставі ст. 38 КЗпП України.
       На день звільнення відповідач не виплатив йому заборгованість із заробітної плати у розмірі 22411 грн. 86 коп.
       Також вказує, що протягом періоду з 1 грудня 2014 року по 31 січня 2017 року він перебував у трудових правовідносинах з відповідачем без належного оформлення та виконував обов`язки водія, двірника. Зазначена обставина підтверджується банківською випискою, яка містить інформацію про отримання ним грошових коштів від підприємства, а також копіями подорожніх листів. Протягом вказаного періоду відповідач не в повному обсязі виплачував йому заробітну плату, внаслідок чого виникла заборгованість у розмірі 91463 грн. 09 коп. 
       Окрім того, ОСОБА_1 пояснює, що з 1 лютого 2017 року по 24 квітня 2017 року працював на посаді двірника у Житомирському обласному спеціалізованому ремонтно-будівельному підприємстві протипожежних робіт Добровільного пожежного товариства України.
       Оскільки відповідач не виплатив йому заборгованість по заробітній платі, яка виникла за період його роботи з 1 листопада 2010 року по 21 листопада 2014 року, а також з грудня 2014 року по січень 2017 року, ОСОБА_1 просив стягнути з відповідача 112879 грн. 95 коп.
       Окрім того, просив встановити факт перебування з відповідачем у трудових правовідносинах протягом періоду з 1 грудня 2014 року по 31 січня 2017 року.
       Також просив стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 165242 грн. 24 коп.
       Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 20 лютого 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
       В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити його позов.
       Зокрема, зазначає, що долучена до матеріалів справи довідка відповідача свідчить про те, що станом на 21 листопада 2014 року заборгованість із заробітної плати становила 22411 грн. 86 коп. За період з грудня 2014 року по даний час йому сплатили 1000 грн. Доказів виплати йому 21144 грн. 86 коп. матеріали справи не містять.
       Окрім того, допитані в судовому засіданні свідки підтвердили ту обставину, що протягом періоду з 1 грудня 2014 року по 31 січня 2017 року він виконував певні роботи та трудові обов`язки водія, двірника Житомирського обласного спеціалізованого ремонтно-будівельного підприємства протипожежних робіт. 
Так, свідки пояснили, що він щоденно перебував на території підприємства, виконував роботу двірника, їздив у відрядження за розпорядженням директора, чергував на території, забезпечував підприємство вогнегасниками та інше. 
Також судом не взяті до уваги подорожні листи за період 2015-2017 року та виписки з банку про отримання ним грошових коштів від підприємства.
Суд не надав належної оцінки тій обставині, що відповідач визнав  розмір заборгованості з виплати заробітної плати в сумі 22411 грн. 86 коп., про що свідчить лист Житомирського обласного спеціалізованого ремонтно-будівельного підприємства протипожежних робіт Добровільного товариства України №74 від 11 грудня 2019 року.
Представник ОСОБА_1 - адвокат Невмержицька Т.О. також звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Вважає, що суд прийшов до помилкового висновку про безпідставність позовних вимог, адже матеріали справи містять належні та допустимі докази існування заборгованості з виплати заробітної плати, а також щодо наявності факту перебування сторін у трудових правовідносинах протягом періоду з 1 грудня 2014 року по 31 січня 2017 року. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 відповідач зазначає, що борг з виплати позивачеві заробітної плати за період його роботи з 1 листопада 2010 року по 21 листопада 2014 року становив 15634 грн. 85 коп. Проте, внаслідок скрутного матеріального становища підприємства та відсутності обігових коштів вказана заборгованість виплачувалась частково протягом 2015-2017 років й остаточно була виплачена у повному обсязі у квітні 2017 року. 
Факт існування з позивачем трудових правовідносин не підтверджений належними доказами, а допитані судом свідки надали поверхові та суперечливі покази стосовно даної обставини.
В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що з 1 листопада 2010 року по 21 листопада 2014 року ОСОБА_1 працював в Житомирському обласному спеціалізованому ремонтно-будівельному підприємстві протипожежних робіт Добровільного товариства України на посаді чергового, а з 1 лютого 2017 року по 24 квітня 2017 року - на посаді двірника. 
Долучена до матеріалів справи довідка відповідача містить інформацію про те, що станом на 1 грудня 2014 року заборгованості з виплати позивачеві заробітної плати становила 22485 грн. 93 коп.
У зв`язку з відсутністю коштів вказана заборгованість виплачувалась частково, Так, виплачено 12.12.2014 року - 500 грн., 30.12.2014 року - 200 грн. Заборгованість на 01.01.2015 року становить 14934,85 грн.: виплачено 06.03.2015 року - 500 грн., 10.04.2015 року - 500 грн., 08.05.2015 року - 1200 грн., 10.06.2015 року - 1500 грн., 21.08.2015 року - 500 грн., 28.08.2015 року - 500 грн. Заборгованість станом на 01.01.2016 року становить 10734,85 грн. та виплачено:22.03.2016.-1647 грн., 08.04.2016 року - 2200 грн., 29.04.2016 року - 1000 грн., 25.05.2016 року - 2500 грн., 15.06.2016 року - 200 грн.,1.06.2016 року - 1610 грн., 29.06.2016 року - 390 грн та 200 грн.,20.07.2016 року - 390 грн., 15.07.2016 року - 1610 грн., 19.08.2016 року - 150 грн.,26.08.2016 року - 1501 грн. 33 коп., 02.09.2016 року - 499,10 грн., 22.09.2016 року - 1207,50 грн., 15.11 2016 року - 1055 грн., 05.12.2016 року - 1207 грн. 50 коп.
Остаточно заборгованість була виплачена позивачеві у квітні 2017 року.
Факт виплати заборгованості у квітні 2017 року також підтверджується змістом акта перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 06.03.042/0351, складеного Управлінням Держпраці у Житомирській області 11 травня 2017 року.
Таким чином, вказані обставини свідчать про те, що заборгованість із заробітної плати, яка виникла за період з 1 листопада 2010 року по 21 листопада 2014 року була виплачена. Проте, така виплата була здійснена несвоєчасно, що, в свою чергу, є підставою для стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку.
Так, ст. 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Отже, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Наявні в матеріалах справи довідка та розрахункові листи свідчать про те, що заробітна плата ОСОБА_1 становила: у вересні 2014 року - 3899 грн. 11 коп., у жовтні 2014 року - 4390 грн. 11 коп. Тоді, середньоденний заробіток позивача складає 184 грн. 20 коп. (( 3899,11 грн. +4390,11 грн. ) : 45 роб. дн.).
Враховуючи ту обставину, що термін затримки розрахунку при звільненні складає 540 роб. дн., середній заробіток за час затримки розрахунку становитиме 99468 грн. ( 184,20 грн. х 540 роб. дн.).
Сліз зазначити, що працівник є слабшою, ніж роботодавець, стороною у трудових правовідносинах. Водночас, у вказаних правовідносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
У постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц Велика Палата Верховного Суду дійшла до висновку про те, що, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначає, що при вирішенні даного питання необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки ( прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи та визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника.
Вирішуючи даний спір, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що з позовом ОСОБА_1 звернувся лише у травні 2018 року, тобто через тривалий проміжок часу після звільнення з посади чергового. Окрім того, заслуговує на увагу й та обставина, що відповідач протягом 2015-2016 років частково погашав заборгованість із заробітної плати.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 99468 грн. до 50000 грн. Дана сума вказана без врахування податків та обов`язкових платежів.
Щодо дотримання позивачем строків звернення до суду з даною вимогою, слід зазначити наступне.
Відповідно до положень ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Статтею 234 КЗпП України передбачено, що у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Як пояснив позивач в судовому засіданні, заборгованість із заробітної плати виплачувалась йому частково, шляхом перерахування коштів на банківський рахунок. Окрім того, після звільнення з посади чергового він продовжував працювати у відповідача без оформлення трудових правовідносин з 1 грудня 2014 року по 31 січня 2017 року й протягом даного періоду йому частково виплачувалась заробітна плата. Проте, йому не надавали інформацію про призначення цих коштів, відтак він не знав про розмір заборгованості із заробітної плати. Враховуючи вищезазначене, просив поновити строк, встановлений ст. 233 КЗпП України.
Оскільки матеріали справи не містять доказів про те, що при звільненні ОСОБА_1 з посади чергового відповідач письмово повідомив його про нараховані суми, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивач пропустив строк звернення до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з поважних причин та такий строк підлягає поновленню.         Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про встановлення факту перебування у трудових правовідносинах з відповідачем протягом періоду з 1 грудня 2014 року по 31 січня 2017 року. 
Вирішуючи спір, суд першої інстанції взяв до уваги акт перевірки ГУДФС у Житомирській області від 25 травня 2018 року, у якому зазначено, що надані позивачем копії подорожніх листів службового автомобіля, форма яких затверджена наказом Держкомстату України «Про затвердження типової форми первинного обліку роботи службового легкового автомобіля та Інструкції про порядок її застосування» від 17.02.1998 року №74, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 05.03.1998 року за №149/2589, не затверджені керівництвом та деякі з них не мають реєстраційного номера, крім того дія вищезазначеного наказу була скасована наказом Держкомстату України «Про визнання таким, що втратив чинність, наказу Державного комітету статистики України від 17.02.1998 року №74 «Про затвердження типової форми первинного обліку роботи службового легкового автомобіля та Інструкції про порядок її застосування» від 19.03.2013 року №95. Таким чином, станом на час ймовірного перебування сторін у трудових правовідносинах вказані подорожні листи були недійсними. У акті також міститься висновок про те, що під час перевірки не встановлено фактів використання відповідачем праці найманого працівника ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин.
Належних та допустимих доказів на спростування зазначеного акта, а також на підтвердження факту перебування у трудових правовідносинах з відповідачем, ОСОБА_1 не надано.
Таким чином, рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення,- про часткове задоволення даних позовних вимог.
В решті рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 259,268,367,368, 374,376,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги  ОСОБА_1  та  ОСОБА_2 , яка діє в інтересах  ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Рішення  Богунського районного суду м. Житомира від 20 лютого 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, - скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення. 
Стягнути з Житомирського обласного спеціалізованого ремонтно-будівельного підприємства протипожежних робіт Добровільного пожежного товариства України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 50000 грн. (без врахування податків та обов`язкових платежів).
В решті рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: