Дата документу 30.09.2020 Справа № 336/8190/15-ц

Запорізький Апеляційний суд 

 
ЄУН 336/8190/15	Головуючий у 1-й інстанції Жупанова І.Б.	
Пр. № 22-ц/807/2771/20	Суддя-доповідач Гончар М.С.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2020 року                                                м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді (судді-доповідача)        Гончар М.С.
суддів                                        Маловічко С.В., Подліянової Г.С.,
за участі секретаря                                Путій Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2020 року про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України у справі за заявою боржниці ОСОБА_2 , заінтересовані особи Шевченківський відділ державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), ОСОБА_1 , Районна адміністрація Запорізької міської ради по Шевченківському району про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі території України

ВСТАНОВИВ:

У липні 2020 року боржник ОСОБА_2 звернулась до суду із вищезазначеною заявою (а.с. 1-14), в якій просила скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі території України, встановлені ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.01.2020 року у справі № 336/8190/15-ц.
В обґрунтування заяви зазначала, що Шевченківський відділ державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (далі ВДВС) в межах виконавчого провадження № 59718764 з виконання виконавчого листа № 336/8190/15-ц, що виданий 16.07.2019 року, звернувся до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України до виконання нею зобов`язань покладених на неї рішенням суду.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.01.2020 року у справі № 336/8190/15-ц було задоволено подання державного виконавця, тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 до виконання зобов`язань, покладених на неї відповідно до виконавчого листа № 336/8190/15-ц, виданого 16.07.2019 про визначення часу спілкування та способи виховання неповнолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановивши для позивача ОСОБА_1 :
- періодичні побачення з неповнолітньою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожні першу та третю суботи, другу та четверту неділі місяця з 09.00 години до 12.00 години, у присутності ОСОБА_2 за її згодою;
- спілкування з донькою ОСОБА_3 особисто засобами телефонного, електронного, та іншого зв`язку;
- відвідування ОСОБА_1 навчальних закладів, які відвідує його донька ОСОБА_3 та спілкуватися з нею.
Як зазначено у заяві, з часу винесення ухвали від 11.01.2020 року суттєво змінились обставини, які були підставою для винесення ухвали про обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України. Серед таких підстав зазначено про:
- відрахування з заробітної плати ОСОБА_2 виконавчого збору у сумі 8346,00 грн.;
- оскарження боржником постанови про стягнення виконавчого збору;
- відсутності дій ОСОБА_2 щодо перешкоджання ОСОБА_1 у спілкуванні з дитиною, і скасування в зв`язку з цим постанови державного виконавця від 10.12.2019 року про накладення на неї за такі дії штрафу у сумі 1700 грн.;
- оскарження постанови державного виконавця від 08.01.2020 року про накладення штрафу у сумі 3400 грн., винесеної державним виконавцем за аналогічних обставин, за яких була винесена скасована постанова від 10.12.2019 року;
- винесення заступником начальника відділу Коциняном М.О. Шевченківського ВДВС у м. Запоріжжі постанови про закінчення виконавчого провадження ВП № 61183860;
- неналежним здійсненням державним виконавцем виконавчих дій та оскарження ОСОБА_2 усіх процесуальних документів виконавчого провадження;
- відсутності доказів свідомого ухилення ОСОБА_2 від виконання рішення суду.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї заяви визначено суддю суду першої інстанції ОСОБА_4 (т.с. 4 а.с. 186).
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2020 року (т.с. 4 а.с. 208-210) заяву ОСОБА_2 про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі території України задоволено.
Скасовано тимчасове обмеження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 РНОКПП НОМЕР_1 , у праві виїзду за межі території України встановлені ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.01.2020 року у справі № 336/8190/15-ц.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм процесуального права судом першої інстанції при її постановленні, ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі (т.с. 4 а.с. 221-230) просив ухвалу суду першої інстанції у цій справі скасувати та постановити нове судове рішення про відмову в задоволенні заяви боржниці ОСОБА_2 про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі території України.
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (т.с. 5 а.с. 2).
Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито 13 серпня 2020 року (т.с. 5 а.с. 3), справу призначено до апеляційного розгляду (т.с. 5 а.с. 5) з урахуванням навантаженості судді-доповідача та колегії суддів (в Запорізькому апеляційному суді фактично працює 18 суддів замість 40 суддів за штатом).
Боржник ОСОБА_2 подала апеляційному суду відзив на вищезазначену апеляційну скаргу стягувача ОСОБА_1 у цій справі (т.с. 5 а.с. 17-37).
Інші учасники цієї справи не скористались своїм правом на подачу відзиву на вищезазначену апеляційну скаргу у цій справі станом на час її розгляду апеляційним судом.
Однак, в силу вимог ст. 360 ч. 3 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом.
У судове засідання 30 вересня 2020 року повідомлені апеляційним судом про дату, час і місце розгляду цієї справи (т.с. 5 а.с. 12-15) всі учасники цієї справи не з`явились, про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістили, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали, окрім боржника  ОСОБА_2 . 
Боржник ОСОБА_2 в день судового засідання 30 вересня 2020 року подала через канцелярію апеляційному суду заяву (клопотання) (т.с. 5 а.с. 38-52), в якій (якому) просила розгляд цієї справи відкласти через відпустку її адвоката, при цьому доказів останнього апеляційному суду до своєї заяви (клопотання) не додала.
За змістом ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.
Крім того, в силу вимог ст. 371 ч. 1 ЦПК України апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції має бути розглянута протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження. 
При вищевикладених обставинах, апеляційний суд визнав неповажними причини неявки у дане судове засідання всіх учасників цієї справи і на підставі ст. 372 ч. 2 ЦПК України ухвалив: у задоволенні заяви боржника ОСОБА_2 про відкладення розгляду цієї справи відмовити, розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю всіх учасників цієї справи.
В силу вимог ст. 247 ч. 2 ЦПК України у разі неявки в судове засіданні всіх учасників справи…, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.
Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга стягувача ОСОБА_1 у цій справі підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В силу вимог ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.
Встановлено, що суд першої інстанції, задовольняючи заяву боржника про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі території України, встановлені ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.01.2020 року у справі №336/8190/15-ц, керувався ст. 441 ЦПК України, Законом України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України» та виходив із такого.
Відповідно до ч. 5 ст. 441 ЦПК України суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника.
В судовому засіданні встановлено, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.01.2020 у справі № 336/8190/15-ц було задоволено подання державного виконавця Шевченківського ВДВС у місті Запоріжжі в межах виконавчого провадження № 59718764, та тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 до виконання зобов`язань, покладених на неї згідно Виконавчого листа № 336/8190/15-ц виданого 16.07.2019 про визначення часу спілкування та способи виховання неповнолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно п. 5 ч. 1 та ч. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 року № 3857-ХІІ громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), до виконання зобов`язань.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Порядок здійснення права на виїзд за кордон осіб, які є громадянами України, а також випадки тимчасового обмеження права на виїзд за кордон регулюються Законом України « Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України від 21.01.1994 року громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 441 ЦПК суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Водночас, як встановлено судом на час розгляду заяви боржниці ОСОБА_2 , виконавче провадження за № 59718764 в межах якого ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон, завершено, що підтверджується відкритими даними з АСВП за номером виконавчого провадження № 59718764 та відомостями з матеріалів виконавчого провадження.
Таким чином, суд першої інстанції вважав, що збереження тимчасових обмежень, які були встановлені відносно ОСОБА_2 , при виконанні виконавчого провадження, яке на теперішній час завершено, є невиправданим та не пропорційними меті його застосування, та такими, що порушують основоположніправа і свободи громадянина України.
Проте із такими висновками суду першої інстанції у цій справі погодитись не можна з таких підстав.
Вказана ухвала суду вимогам законності та обґрунтованості у цій справі не відповідає.
Так, дійсно, в силу вимог ст. 441 ч. 5 ЦПК України суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, але за вмотивованою заявою боржника.
І хоча не ґрунтуються на цивільному процесуальному законі доводи апеляційної скарги стягувача ОСОБА_1 про те, що його було несвоєчасно, менше ніж за 3 дні викликано у судове засідання судом першої інстанції на розгляд вищезазначеної заяви боржника ОСОБА_2 про скасування їй тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України у виконавчому провадженні з примусового виконання рішення суду у цій справі цій справі.
Оскільки, за змістом вимог ст. 441 ч. 6 ЦПК України така заява розглядається не з викликом сторін та інших заінтересованих осіб за обов`язкової участі державного виконавця, а лише з їх повідомленням.
Судова повістка – виклик та судова повістка – повідомлення – це різні речі. 
Так, в силу вимог ст. 128 ч. 5 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше, ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка – повідомлення – завчасно.
Враховуючи, що ОСОБА_1 був повідомлений судом першої інстанції про судове засідання 13.07.2020 року з розгляду вищезазначеної заяви боржника 10.07.2020 року (п`ятниця т.с. 4 а.с. 192), тобто за два дні до судового засідання, що у тому числі визнається останнім (ст. 82 ч. 1 ЦПК України), то він вважається таким, що повідомлений про час і місце розгляду вказаної заяви боржника у цій справі завчасно, тобто з дотриманням вимог ст. ст. 128 ч. 5, 441 ч. 6 ЦПК України. 
Проте, в силу ст. 183 ч. 2 ЦПК України в редакції Закону № 460-ІХ від 15.01.2020 року, до заяви, скарги, клопотання чи заперечення, які подаються на стадії виконання судового рішення, …додаються докази їх надіслання (надання) іншим учасникам справи (провадження).
При цьому, апеляційним судом встановлено, що матеріали цієї справи не містять доказів того, що копія вищезазначеної заяви про скасування тимчасового обмеження відносно боржника ОСОБА_2 надсилалась (надавалась) останньою ( ОСОБА_2 ) учасникам цієї справи, у тому числі стягувачу ОСОБА_1 , взагалі, а, лише додавалась останньою до її заяви: п. п. 31-33  (т.с. 4 а.с. 14). 
В силу вимог ст. 183 ч. 4 ЦПК України суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог …ч. 2 цієї статті повертає її заявнику без розгляду.
Проте, суд першої інстанції помилково прийняв вищезазначену заяву боржника до розгляду, сам надіслав копію останньої ОСОБА_1 (т.с. 4 а.с. 192), тим самим порушивши принцип об`єктивності та неупередженості, та передчасно задовольнив останню за відсутності у судовому засіданні державного виконавця вищезазначеною ухвалою від 13 липня 2020 року, яка є предметом апеляційного перегляду на теперішній час, чим також порушив вимоги ст. 183 ч. 4, ст. 441 ч. 6 ЦПК України та порушив права стягувача ОСОБА_1 .
Який, у тому числі, наполягав на тому, що підстави для скасування обмеження боржника у цій справи судом першої інстанції були відсутні, оскільки вищезазначене виконавче провадження № 59718764 було закінчено не з підстав виконання вищезазначеного рішення суду боржником ОСОБА_2 , а, навпаки, з підстав ст. 39 ч. 1 п. 11 ЗУ «Про виконавче провадження» (надіслання виконавчого документу до суду, який його видав, у випадку, передбаченому ч. 3 ст. 63 цього Закону, що встановлено ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 01.06.2020 року у справі ЄУН 336/1108/20 (т.с. 4 а.с. 41-44).
За змістом ст. 63 ч. 3 ЗУ «Про виконавче провадження»:
«Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження».
Тобто, само по собі закінчення виконавчого провадження при вищевикладених обставинах не свідчить про виконання рішення суду боржником взагалі, та, відповідно, не свідчить про наявність підстав для скасування вищезазначеного обмеження у праві боржника у цій справі.
Проте, суд першої інстанції у порушення вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України самоусунувся від повного та всебічного з`ясування обставин у цій справі у цій частині у тому числі.
Апеляційний суд на виконання вимог ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги стягувача ОСОБА_1 .
Так, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України).
В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Проте, не можуть бути доказами, передбаченими ст. 367 ч. ч. 2, 3 ЦПК України, для перегляду ухвали суду першої інстанції від 13 липня 2020 року, докази, надані боржником ОСОБА_2 вперше лише апеляційному суду із датами після постановлення судом першої інстанції оскаржуємої ухвали (т.с. 5 а.с. 38-52 постанова Третього адміністративного суду від 11 серпня 2020 року у справі ЄУН 280/6558/19, ухвала Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 вересня 2020 року у справі ЄУН 336/333/20, постанова Запорізького окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року у справі ЄУН 280/474/20). 
При вищевикладених обставинах, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалювати нове судове рішення по суті розгляду вищезазначеної заяви боржника за результатами розгляду апеляційної скарги стягувача ОСОБА_1 . 
Отже, доводи апеляційної стягувача ОСОБА_1 лише частково ґрунтуються на цивільному процесуальному законі та наявних у цій справі доказах. 
Допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права призвели до постановлення передчасної помилкової ухвали, яка підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду (вирішення процесуального питання) до суду першої інстанції. 
Крім того, встановлено, що особою, яка подала апеляційну скаргу, було сплачено судовий збір (т.с. 4 а.с. 220) при її подачі до апеляційного суду у цій справі. 
Однак, якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу суду першої інстанції з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов`язаного із розглядом апеляційної скарги, здійснюється судом першої інстанції у подальшому за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами ст. 141 ЦПК України.
Керуючись ст. ст. 12, 81-82, 89, 141, 367, 371-372, 374, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2020 року у цій справі скасувати.
Направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови апеляційним судом складений 02.10.2020 року.

Головуючий суддя	Суддя	Суддя	
Гончар М.С. 	Маловічко С.В.	Подліянова Г.С.