ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2020 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 522/10147/18
Апеляційне провадження №22-ц/813/2519/20 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів - Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С., 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач-Науково-виробнича фірма «Екофарм» товариство з обмеженою відповідальністю,
розглянув у  порядку спрощеного  провадження без повідомлення учасників справи  апеляційну скаргу представника  ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1  на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2018 року, під головуваннямсудді Бойчука А.Ю.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог,відзив на позов, відповідь на відзив та заперечення 
11 червня 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Науково-виробничої фірми «Екофарм» товариство з обмеженою відповідальністю (далі - НВФ «Екофарм») про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, в якому, уточнивши вимоги просив:
- визнати незаконним наказ директора НВФ «Екофарм» від 16 листопада 2017 року №27-К про звільнення з посади керівника групи постачання з 16 листопада 2017 року за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України - у зв`язку з прогулом без поважних причин;
- поновити на роботі на посаді керівника групи постачання НВФ «Екофарм» з 17 листопада 2017 року;
- стягнути з НВФ «Екофарм» на його користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 50 000 грн. 
Позивач також просив суд розподілити судові витрати між сторонами, стягнувши з НВФ «Екофарм» на його користь судовий збір та витрати на правову допомогу.
В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив , що на підставі наказу директора НВФ «Екофарм» від 16 січня 2017 року №12-к він прийнятий на посаду керівника групи постачання.
Наказом відповідача від 21 березня 2017 року №6-к ОСОБА_1 звільнений з займаної посади з 21 березня 2017 року за п.п.3,4 ч.1 ст.40 КЗпП України.
В процесі розгляду справи №522/7498/17 щодо трудового спору між сторонами, в якому позивач оскаржив звільнення з роботи з підстав п.п.3,4 ч.1 ст.40 КЗпП України, відповідач добровільно видав наказ №16-к від 31 липня 2017 року, яким:
-скасував наказ від 21 березня 2017 року №6-к про його звільнення;
-поновив позивача на посаді керівника групи постачання з дня видачі скасованого наказу - з 21 березня 2017 року ;
- прийняв рішення про внесення відповідних змін до трудової книжки, нарахування та виплати йому середнього заробітку за час вимущеного прогулу за період з 21 березня 2017 року до дня поновлення на роботі - 31 липня 2017 року;
-запропонував ОСОБА_1 приступити до виконання посадових обов`язків керівника групи постачання у місці розташування офісу та виробництва НВФ «Екофарм» - м.Болград Одеської області, вул.25-ї Чапаївської дивізії, буд.77-А, каб.№ 204;
-встановив робочий день з 8:00 до 17:00 год., обідня перерва з 13:00 до 14:00 год., вихідні дні - субота та неділя;
- зобов`язав ОСОБА_1 приступити до виконання своїх обов`язків на робочому місці з 01 серпня 2017 року.
Однак, про існування зазначеного наказу НВФ «Екофарм» від 31 липня 2017 року №16-К позивач дізнався лише у першій половині листопада 2017 року в ході телефонної розмови з адвокатом, якому він доручив ведення справ в судах , що виникли між сторонами.
Після амбулаторного лікування в першому хірургічному відділенні комунальної установи «Міська клінічна лікарня №11» у м.Одесі з 01 листопада по 16 листопада 2017 року, одужання та новорічних свят йому 16 січня 2018 року - в місці розташування офісу відповідача (м.Болград), надано копію наказу НВФ «Екофарм» від 31 липня 2017 року №16-к про поновлення на роботі для ознайомлення під підпис.
За результатами невдало проведеної процедури «поновлення на роботі» НВФ «Екофарм» надіслало йому лист від 23 січня 2018 року №212-01-18, де викладена позиція відповідача щодо причин недопущення до виконання роботи, обумовленої трудовим договором.
Вважаючи, що про існування наказу про поновлення на роботі позивач дізнався лише в першій половині листопада 2017 року, враховуючи те, що у період з 01 по 16 листопада 2017 року він хворів, перебуваючи на амбулаторному лікуванні у хірургічному відділенні КУ «Міська клінічна лікарня №11» (м.Одеса), його відсутність на роботі в зазначений період не може вважатися прогулом у розумінні п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Тому позивач просив суд задовольнити його вимоги (а.с.3-14).
У відзиві на позов відповідач просив суд відмовити у позові, посилаючись на необґрунтованість вимог та застосувати строк позовної давності до спірних правовідносин (а.с. 57-67)
У відповіді на відзив  ОСОБА_2 - представник позивача, зокрема, зазначив, що роботодавець не видав ОСОБА_1 трудову книжку з відповідним записом про звільнення за наказом від 16 листопада 2017 року, копію оскаржуваного наказу не вручив; в справі відсутні докази про вручення цінного листа від 16 листопада 2017 року.
Отже, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 пропустив строк для звернення до суду про визнання незаконним оскаржування наказу про звільнення та звернення з похідною вимогою про поновлення на роботі (а.с.104-112).
В запереченнях на відповідь відповідач підкреслив, що у відзиві на позов зазначено, що 31 липня 2017 року керівник Болградського відділення НВФ «Екофарм» зателефонував позивачу і повідомив, що його поновлено на роботі і запропонував зустрітися, який відмовився, що зафіксовано аудіозаписом. Про це також свідчить дзвінок головного інженеру НВФ «Екофарм» , що також зафіксовано.
В момент отримання, 05 січня 2018 року, довідки від лікаря про хворобу з 01 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року, позивач, будучі обізнаним про поновлення на роботі, належним чином її не оформив та листок про непрацездатність не отримав.
Позивач правильно звільнений з роботи з підстав п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, він пропустив строк звернення до суду.
Тому відповідач просив суд застосувати строк позовної давності (а.с.59, 120-126).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 13 вересня 2018 року у позові відмовлено у зв`язку з недоведеністю (а.с.168-173).

Доводи апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі представник позивача - адвокат Суменко В.О., крім доводів , які містяться у позові, зокрема, зазначив, що:
- про звільнення позивач дізнався 30 травня 2018 року, в період розгляду справи №522/7498/17 за трудовим спором між сторонами;
- причини невиходу позивача на роботу є поважними, оскільки він з 01 серпня 2017 року по 16 листопада 2017 року перебував на амбулаторному лікуванню у першому хірургічному відділенні КУ «Міська клінічна лікарня № 11» у м. Одесі;
- про наказ о поновленні на роботі від 31 липня 2017 року позивач дізнався лише у першої половині листопада 2017 року в ході телефонної розмови з адвокатом ОСОБА_2 ;
- під час розгляду справи суд взяв до уваги електроні докази, які отримані з порушенням ч.2 ст.100 ЦПК України, не врахував, що електроні повідомлення можуть братись до уваги як електронний доказ лише у разі, якщо з них можна встановити, від кого і кому надіслано електронне повідомлення (а.с.180-197).
У відзиві на апеляційну скаргу представник НВФ «Екофарм» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Зокрема, крім доводів, які містяться у відзиві на позов, відповідач зазначив, що, починаючи з 31 липня 2017 року керівництво НВФ «Екофарм» вжило усі можливі способи для сповіщення позивача про поновлення на роботі, а саме:
- 31 липня 2017 року керівник Болградського відділення НВФ «Екофарм» телефонував позивачу та повідомив його про поновлення на роботі і запропонував зустрітися, однак позивач відмовився;
- 01 серпня 2017 року  позивачу надіслано наказ від 31 липня 2017 року по електронній пошті на його електрону адресу, на його особистий Viber НОМЕР_1 , який показав, що повідомлення було переглянуто, через ПАТ « Укрпошта»;
- 02 серпня 2017 року головний інженер ОСОБА_3 подав на ім`я директора НВФ «Екофарм» службову записку, в якій вказав, що позивач 01 серпня 2017 року о 20 год. 30 хвл. йому телефонував про отримання по електронній пошті наказу про поновлення на роботі;
- 25 серпня 2017 року у іншій справі 522/7498/17 за позовом позивача до НВФ «Екофарм», відповідач надав суду повідомлення за № 5-09-17 та відповідні накази про поновлення позивача на роботі в добровільному порядку, про яке як позивач, так і його представник були також повідомлені;
- факт находження позивача у лікарні з 01 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року є неналежним доказом, оскільки за відповіддю лікарні довідка про амбулаторне лікування від 05 січня 2018 року, що надана лікарем, не була зареєстрована, засідання ЛКК з цього приводу не проведено, картка амбулаторного хворого не заведена; 
- внести запис та видати трудову книжку позивачу було неможливо (на підставі наказу №6-к від 21 березня 2017 року про звільнення, яке було скасовано наказом №16-К від 31 липня 2018 року, оскільки з 21 березня 2017 року трудова книжка знаходиться у позивача;
- ознайомити позивача під розписку з наказом про звільнення не було можливо, через те, що позивач не з`являвся на роботу з 01 серпня 2017 року - в день його поновлення, по 16 листопада 2017 року, тому йому, крім повідомлень по електронній пошті та на меседжер Viber було направлено поштовим відправленням 16 листопада 2017 року цінний лист, який повернувся через неотримання позивачем в зв`язку з закінченням строку зберігання (а.с. 208-222).

Позиція апеляційного суду
Відповідно до ст.274 ЦПК України зазначена справа відноситься до малозначних.
Справу розглянуто без виклику учасників справи в порядку, передбаченому ст.369 ЦПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, здійснивши розгляд апеляційної скарги в порядку спрощеного провадження, дослідивши наведені в ній доводи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. 

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Судом встановлено, що після видання відповідачем наказу №16-к від 31 липня 2017 року про скасування наказу від 21 березня 2017 року щодо звільнення позивача з роботи та поновлення його на займаної посаді з 01 серпня 2017 року, відповідач вжив усі засоби для сповіщення позивача про поновлення на роботі. Наказ від 31 липня 2017 року №16-к надісланий позивачу:
- 01 серпня 2017 року на e-mail в його електронній пошті;
- на меседжер Viber за особистим телефоном номером НОМЕР_1 ;
- відповідні листи наказу направлені через ПАТ «Укрпошта» (а.с.69-70,73-77,129).
З 14 серпня 2017 року відповідач направив позивачу листи з проханням надати пояснення про причини відсутності на робочому місці з 01 серпня 2017 року:
- від 14 серпня 2017 року № 3-08-17;
- від 18 вересня 2017 року № 4-09-17;
- від 17 жовтня 2017 року № 8-10-17;
- від 16 листопада 2017 року №12-11-17 (а.с.69-70, 82-87).
01 серпня 2017 року позивач повідомив головного інженера НВФ «Екофарм» про отримання листа та наказу про поновлення на роботі з 01 серпня 2017 року (а.с.78).
В процесі розгляду трудового спору між сторонами у справі №522/7498/17, в який ОСОБА_1 оспорив звільнення з роботи з підстав п.п.3,4 ч.1 ст.40 КЗпП України, відповідач 25 вересня 2017 року надав суду наказ №16-к від 31 липня 2017 року про скасування наказу від 21 березня 2017 року №6-к щодо звільнення позивача з роботи з цих підстав, поновлення його на посаді керівника групи постачання з 21 березня 2017 року, нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21 березня 2017 року по 31липня 2017 року, внесення відповідних змін до трудової книжки, запропонування приступити до виконання посадових обов`язків з 01 серпня 2017 року у місці розташування офісу та виробництва НВФ «Екофарм» у м.Болград (а.с.88)
23 жовтня 2017 року відповідач направив представнику позивача - адвокату Суменку В.О., на його адвокатський запит лист, в якому повідомив про скасування 31 липня 2017 року наказу від 21 березня 2017 року №6-к про звільнення ОСОБА_1 з роботи та поновлення на займаної посаді, додавши до листа копію цього наказу (а.с.21,89).
За наслідками добровільного врегулювання трудового спору позивач звернувся до суду першої інстанції із заявою про залишення без розгляду частини вимог, про:
- визнання незаконним та скасування наказу відповідача від 21 березня 2017 року №6-к про звільнення з підстав п.п.3,4 ч.1 ст.40 КЗпП України;
- поновлення на посаді керівника групи постачання НВФ «Екофарм»;
- стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
18 грудня 2017 року Приморський районний суд м.Одеси постановив ухвалу про задоволення заяви позивача та залишив заявлені вимоги у цій частині позову без розгляду (справа №522/7498/17, а.с.83-84,89).
Ухилившись від реалізації наказу від 31 липня 2017 року про поновлення на посаді керівника групи постачання, позивач не повідомив відповідача про причини неявки його на роботу.
В подальшому позивач надав суду довідку лікаря від 05 січня 2018 року про те, що він у період з 01 листопада по 16 листопада 2017 року перебував на амбулаторному лікуванні в першому хірургічному відділенні КУ «Міська клінічна лікарня №11» м.Одеси (а.с.23).
На запит НВФ «Екофарм» 22 травня 2018 року КУ «Міська клінічна лікарня №11» м.Одеси надала відповідь про те, що хворий ОСОБА_1 звертався з приводу захворювання на консультацію до лікаря ОСОБА_4 , на прохання якого лікар-хірург видав довідку довільної форми з рекомендаціями щодо амбулаторного лікування. Дана довідка не зареєстрована і засідання ЛКК з цього приводу не проводилось, карта амбулаторного хворого не зареєстрована у комунальній установі. Запис в журналі «Відмова від госпіталізації» приймального відділення щодо звернення ОСОБА_1 відсутня ( а.с.91).
З позовом про визнання незаконним наказу відповідача від 16 листопада 2017 року №27-к про звільнення з роботи за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України , поновлення на роботі з 17 листопада 2017 року, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимущеного прогулу та стягнення моральної шкоди у розмірі 50000 грн. позивач звернувся до суду 11 червня 2018 року (а.с.3-14).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд. Застосування судом стандарту доведення «поза розумним сумнівом»
Щодо звільнення позивача з посади керівника групи постачання з підстав п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України - прогул без поважних причин.
Використовуючи практику Європейського суду з прав людини як джерело права в національній правовій системі, в тому числі щодо критеріїв Європейського Суду про виконання сторонами покладеного на них обов`язку (тягара) доведення, колегія суддів звертає увагу на наступне.
У своїх рішеннях (кримінальних та й некримінальних, що стосуються цивільних прав і обов`язків) Європейський Суд неодноразово підкреслював, що при оцінці доказів Європейський Суд застосовує стандарт доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із співіснування досить сильних, ясних і взаємоузгоджених висновків з наявних фактів або схожих неспростованих фактичних презумпцій (рішення у справах «Зубайраєв проти Росії» від 10.01.2008 року, п.71; «Гриненко проти України» від 15.02.2012 року, п.55; «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12.03.2009 року, п.62).
Оцінка доказів за принципом «внутрішнього переконання» за правилами ст.89 ЦПК України, на думку колегії суддів, наближається до стандарту доведення «поза розумним сумнівом» з точки зору допустимості засобів доказування, належності та достовірності.
Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпції факту (рішення у справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року п. 65).
Оцінюючи факт тривалої відсутності позивача на роботі (3,5 місяця) після прийняття відповідачем наказу від 31 липня 2017 року про поновлення його на роботі до звільнення на підставі наказу від 16 листопада 2017 року у зв`язку з відсутністю на роботі без поважних причин, суд має бути впевнений «поза розумним сумнівом» в його доведеності та достовірності. Якщо факт викликає сумнів щодо доведеності, а також його достовірності, він не може вважатися встановленим і покладеним в основу судового рішення.
В цьому контексті суд враховує поведінку сторін при отриманні доказів.
Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги презумпції позивача про те, що про поновлення на роботі він дізнався у першій половині 2017 року, а з 01 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року він хворів, надавши суду довідку від 05 січня 2018 року.
Твердження позивача про те що він не знав про наявність наказу про його поновлення на роботі від 31 липня 2017 року до першої половини листопада 2017 року, спростовуються взаємно узгодженими доказами, наданими відповідачем про його повідомлення 01 серпня 2017 року про прийняття зазначеного наказу (а.с. 69-70, 73-77, 128).
Що стосується довідки про хворобу позивача, отриману ним 05 січня 2018 року - після звільнення з роботи 16 листопада 2017 року з підстав п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, то порушення порядку видачі цієї довідки підтверджено лікувальним закладом, в якому працює лікар, який надав її позивачу (а. с. 90).
Відповідно до пункту 1.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13 листопада 2001 року в редакції від 15 травня 2020 року,тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.
Пунктом 2.2 цієї Інструкції передбачено, що при втраті працездатності внаслідок захворювання або травми лікуючий лікар в амбулаторно-поліклінічних закладах може видавати листок непрацездатності особисто терміном до 5 календарних днів з наступним продовженням його, залежно від тяжкості захворювання, до 10 календарних днів.
Якщо непрацездатність триває понад 10 календарних днів, продовження листка непрацездатності до 30 днів проводиться лікуючим лікарем спільно з завідувачем відділення, а надалі - ЛКК, яка призначається керівником лікувально-профілактичного закладу,після комісійного огляду хворого, з періодичністю не рідше 1 розу на 10 днів , але не більше терміну , встановленого для направлення до МСЕК.
В окремих випадках, коли захворювання вимагає тривалого лікування, наприклад у разі важких травм та туберкульозу періодичність оглядів ЛКК з продовженням листка непрацездатності може бути не рідше 1 разу на 20 днів залежно від тяжкості перебігу захворювання. 
Оскільки довідка від 05 січня 2018 року, що видана позивачу лікарем у порушення передбаченого порядку, викликає у суду сумнів щодо достовірності, тому факт хвороби позивача з 01 листопада 2017 року по 16 листопада 2017 року - день прийняття наказу №27-к про його звільнення з роботи, не може поза розумним сумнівом вважатися встановленим і покладеним в основу судового рішення.
Суд першої інстанції, виходячи із принципу рівних можливостей, надав кожній стороні розумну можливість викласти свою позицію та, забезпечивши змагальність судового процесу і на підставі зібраних доказів дійшов до обґрунтованого висновку про відмову позивачу у позові щодо визнання незаконним наказу від 16 листопада 2017 року № 27-к про звільнення його з посади керівника групи постачання, поновлення на роботі, виплати заробітної плати та відшкодування моральної шкоди, у зв`язку з недоведеністю вимог.
Колегія судів погоджується з таким висновком суду першої інстанції. 

Щодо заяви відповідача про застосування строку давності
Строком позовної давності захищаються обґрунтовані вимоги, необґрунтовані вимоги строком позовної давності не захищаються.
На зазначене звернула увагу Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22 травня 2017 року (справа №369/6892/15-ц), підкресливши, що виходячи з вимог ст.261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. 
Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.
В даному же випадку правила ст.261 ЦК України щодо строків позовної давності до правовідносин сторін не підлягають застосуванню через те, що суд відмовив в позові у зв`язку з недоведеністю вимог.
Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення складено 30 липня 2020 року.

Головуючий   

Судді: