ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" липня 2020 р.           Справа№ 910/7986/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Майданевича А.Г.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Ткаченка Б.О. 

cекретар судового засідання: Вайнер Є.І.
за участю представників сторін: згідно з    протоколом судового засідання від 29.07.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.06.2020 
у справі № 910/7986/20 (головуючий суддя - Нечай О.В.)
за заявою  Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" про забезпечення позову до подання позовної заяви
особи, які отримують статус учасників справи:
позивач - Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ"
відповідач - Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут",-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" про забезпечення позову до подання позовної заяви задоволено. 
Заборонено Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі №UA-2019-12-02-001553-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Газ природний), у тому числі проводити електронний аукціон; здійснювати оцінку і розгляд тендерних пропозицій учасників; оголошувати результати розгляду і оцінки тендерних пропозицій; визначати переможців зазначених процедур; приймати рішення про намір укласти договори про закупівлю та публікувати повідомлення про такий намір; укладати договір про закупівлю та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення такого договору.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову суд вказав, що обраний ТОВ "Юг-Газ" захід забезпечення позову є співмірним із позовними вимогами, з якими заявник має намір звернутися до суду, та відповідає критеріям розумності, обґрунтованості та адекватності. У випадку невжиття заявленого заходу забезпечення позову та в разі задоволення його позову і визнання рішення від 05.06.2020 в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут" протиправним, обраний ТОВ "Юг-Газ" спосіб захисту і поновлення порушених прав та інтересів буде неефективним та фактично унеможливить виконання судового рішення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятою ухвалою,  Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.06.2020 у справі № 910/7986/20 скасувати в повному обсязі та винести нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №910/7986/20.
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в ухвалі місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального права.
Апелянт вказує, що судом першої інстанції не дотримано балансу між правами та інтересами позивача, за захистом яких він звернувся, та наслідками впливу таких заходів на права та свободи заінтересованих осіб. Не враховано співвідношення прав та інтересу, про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Скаржник стверджує, що застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу вчиняти будь-які дії на виконання укладеного ними договору, призводить до блокування господарської діяльності відповідача і за умови недоведеності наявності порушення прав заявника у зв`язку з укладенням спірного правочину свідчить про його не співмірність та порушує збалансованість інтересів сторін у справі. Під час вирішення заяви про забезпечення позову суд повинен здійснювати захист реально порушених прав, а не тих, які ймовірно можуть бути порушені у майбутньому.
Пославшись на частину 12 статті 137 Господарського процесуального кодексу України, скаржник  зазначає, що АТ "Укрзалізниця" утворене як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Укрзалізниці, а також підприємств, установ та організацій залізничного транспорту загального користування, які реорганізовано шляхом злиття. Філія є відокремленим підрозділом АТ "Укрзалізниця", яка діє від імені АТ "Укрзалізниця" та в його інтересах, здійснює делеговані функції відповідно до мети, завдань та предмету діяльності товариства. Метою діяльності АТ "Укрзалізниця"  є задоволення потреб держави, юридичних і фізичних осіб у безпечних та якісних залізничних перевезеннях у внутрішньому та міжнародному сполученні, роботах та послугах, що виконує та надає залізниця. При зупиненні публічної закупівлі на невизначений час існує можливість настання негативних наслідків для останнього. Обсяг товару (природний газ) за оскаржуваною ухвалою є значним та стратегічно важливим, оскільки задоволяє піврічну потребу усіх регіональних філій АТ "Укрзалізниця", необхідну для їх сталої роботи, з метою захисту прав та інтересів залізниці.  
Апелянт наголошує, що заходи забезпечення позову фактично є вирішенням справи по суті.

Узагальнені доводи відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" на апеляційну скаргу

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, заявник у своєму відзиві, наданому до суду 02.07.2020, зазначає, що ухвала суду прийнята при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає та ухвалу слід залишити без змін. Крім того, заявник вказує, що проведення електронного аукціону 11.06.2020 за незаконної, на думку заявника, участі у ньому ТОВ "Благогаз збут"  могло б привести до того, що ТОВ "Благогаз збут" мав би право брати участь в електронному аукціоні. У разі відсутності забезпечення позову відбулись би юридичні факти, які б ускладнили ефективний захист прав заявника, за яким він мав намір звернутись до суду, що призвело б до необхідності пред`явлення ним нових позовів в інших провадженнях.
Посилання скаржника на те, що заходи забезпечення позову є вирішенням справи по суті, заявник вважає безпідставними, оскільки вказував про намір звернутись до суду із вимогою про визнання протиправним та скасування рішення скаржника від 05.06.2020 в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз збут". Проте, відповідно до ухвали позов забезпечено шляхом заборони скаржнику вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі №UA-2019-12-02-001553-с. Отже, фактично проведення закупівлі №UA-2019-12-02-001553-с призупинено для усіх учасників, а не лише для ТОВ "Благогаз збут". Скаржник і ТОВ "Благогаз збут"  не ставляться в нерівні умови з іншими учасниками, в тому числі із заявником.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" стверджує, що закупівля №UA-2019-12-02-001553-с не скасована та закупівля буде відновлена з етапу, на якому вона фактично призупинена, як тільки судом буде розглянуто позовні вимоги заявника. 
Заявник наголошує, що скаржник не є суб`єктом, а закупівля №UA-2019-12-02-001553-с не є об`єктом, на які поширюється норма частини 12 статті 137 Господарського процесуального кодексу України, оскільки скаржник не є ані державним органом, ані органом місцевого самоврядування, а є юридичною особою. Державний орган та юридична особа (унітарне державне підприємство) є різними суб`єктами і різними замовниками у публічних закупівлях.  Закупівля №UA-2019-12-02-001553-с не здійснюється  від імені держави і не є державним замовленням, у зв`язку з тим, що фінансується не за рахунок Державного бюджету України. Джерелом фінансування закупівлі є власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

Узагальнені доводи відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут" на апеляційну скаргу

20.07.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Товариством з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут" подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що заходи забезпечення позову є тотожними наслідкам, які виникнуть у разі задоволення позову заявника по суті, що є порушенням статті 137 Господарського процесуального кодексу України.
ТОВ "Благогаз Збут" стверджує, що в порушення статті 141 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції не надав належної оцінки підставам для зустрічного забезпечення позову. 
ТОВ "Благогаз Збут" вказує, що 05.05.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" подано заяву до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо порушення відповідачем порядку проведення процедури закупівлі. У рішенні №10461-р/пк-пз Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 27.05.2020 щодо допущення до аукціону ТОВ "Благогаз Збут" зазначено, що ТОВ "Благогаз Збут" не порушило умови документації, у зв`язку з чим, відсутні підстави для задоволення скарги заявника.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті 

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.06.2020 справу №910/7986/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" у справі №910/7986/20 та справу призначено до розгляду на 06.07.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 відкладено розгляд справи на 29.07.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Доручено Господарському суду Львівської області забезпечити проведення відеоконференції 29.07.2020.

Явка представників сторін

29.07.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Товариством з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ"  подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням адвоката Шаламової О.В. на лікарняному по догляду за дитиною.
Колегія суддів ухвалила відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ"   у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, з огляду на наступне.
В силу вимог частини 1    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 даної Конвенції (§66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).
Відповідно до пункту 11  статті 270 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Відповідно до положень частини 3    статті 56 Господарського процесуального кодексу України  юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від імені відповідно до закону, статуту, положення (само представництво юридичної особи), або через представника.
Отже, апелянт не був позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частиною 3  статті 56 Господарського процесуального кодексу України. Водночас, неможливість такої заміни представника, як і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.
При цьому судом взято до уваги, що Північним апеляційним господарським судом явка представників сторін до суду не визнавалась обов`язковою.
Відповідно до частини 4  статті 13 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів, враховуючи доказове наповнення матеріалів справи, вважає можливим здійснити перевірку ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи і без участі представника апелянта та відмовляє у задоволенні його клопотань про відкладення розгляду справи.

Позиції учасників справи

Представник Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" у судовому засіданні апеляційної інстанції  29.07.2020 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти нове рішення, яким  відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №910/7986/20.
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Благогаз збут"  у судовому засіданні 29.07.2020 в режимі відеоконференції  підтримала  доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просила  її задовольнити, а оскаржувану ухвалу скасувати.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

У червні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" звернулось до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви, в якій просило суд до набрання законної сили рішенням у справі заборонити Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"  вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі № UA-2019-12-02-001553-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Газ природний), у тому числі проводити електронний аукціон; здійснювати оцінку і розгляд тендерних пропозицій учасників; оголошувати результати розгляду і оцінки тендерних пропозицій; визначати переможців зазначених процедур; приймати рішення про намір укласти договори про закупівлю та публікувати повідомлення про такий намір; укладати договір про закупівлю та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення такого договору.
В обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову ТОВ "Юг-Газ" вказало, що рішення замовника - АТ "Українська залізниця", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, опубліковане 05.06.2020 (далі - рішення від 05.06.2020) в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут" є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки тендерна пропозиція ТОВ "Благогаз Збут" не відповідала тендерній документації та на підставі  статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"  мала бути відхилена замовником.
З огляду на викладене, заявник зазначив, що з метою захисту порушеного права буде звертатись до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання протиправним та скасування рішення від 05.06.2020 в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут".
Необхідність застосування обраного заходу забезпечення позову заявник обґрунтував тим, що навіть у випадку подання позовної заяви до суду ТОВ "Благогаз Збут" матиме право брати участь в електронному аукціоні, понижувати ціну/приведену ціну своєї пропозиції і у випадку визначення його пропозиції найбільш економічно вигідною - ТОВ "Благогаз Збут" може бути визначений переможцем процедури закупівлі № UA-2019-12-02-001553-с і з ним може бути укладено договір про закупівлю. Тобто, за наявності обставин для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут" та недопущення його до аукціону, незважаючи на майбутнє оскарження заявником рішення від 05.06.2020, замовником та іншими особами можуть бути вчинені дії, які призведуть до ухвалення замовником інших рішень. Відтак, виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з яким звернеться ТОВ "Юг-Газ", може бути ускладнено і позбавлене свого змісту, що зрештою унеможливить ефективний захист прав та законних інтересів заявника за його позовом.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" про забезпечення позову до подання позовної заяви задоволено. 
Заборонено Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі №UA-2019-12-02-001553-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Газ природний), у тому числі проводити електронний аукціон; здійснювати оцінку і розгляд тендерних пропозицій учасників; оголошувати результати розгляду і оцінки тендерних пропозицій; визначати переможців зазначених процедур; приймати рішення про намір укласти договори про закупівлю та публікувати повідомлення про такий намір; укладати договір про закупівлю та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення такого договору.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову суд вказав, що обраний ТОВ "Юг-Газ" захід забезпечення позову є співмірним із позовними вимогами, з якими заявник має намір звернутися до суду, та відповідає критеріям розумності, обґрунтованості та адекватності. У випадку невжиття заявленого заходу забезпечення позову та в разі задоволення його позову і визнання рішення від 05.06.2020 в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут" протиправним, обраний ТОВ "Юг-Газ" спосіб захисту і поновлення порушених прав та інтересів буде неефективним та фактично унеможливить виконання судового рішення.
Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Статтею 15 Цивільного кодексу України  передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Отже, наведена норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Частиною 1  статті 16 Цивільного кодексу України передбачено, що  кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
За приписами  статті 136 Господарського процесуального кодексу України  господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених  статтею 137 цього Кодексу  заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Пунктом 1 частини 1  статті 138 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що заява про забезпечення позову до подання позовної заяви подається за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо.
Згідно з частиною 1  статті 137 Господарського процесуального кодексу України  позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених  Господарським процесуальним кодексом України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Забезпечення позову - це по суті обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача (відповідачів) з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
При розгляді заяв про забезпечення позову суд має з урахуванням доказів, наданих заявником на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.
Окрім того, під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам необхідно дотримуватися принципу співмірності заходів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших учасників (акціонерів) юридичної особи. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні блокуватися господарська діяльність юридичної особи, порушуватися права осіб, що не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Оскільки ТОВ "Юг-Газ" вказало, що буде звертатися до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення, у разі їх задоволення, не вимагатиме примусового виконання, у цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів  забезпечення позову  як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття зазначених заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернеться до суду.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 24.01.2020 у справі №910/13658/19.
В обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову ТОВ "Юг-Газ" вказало, що рішення замовника - АТ "Українська залізниця", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, опубліковане 05.06.2020 в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут" є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки тендерна пропозиція ТОВ "Благогаз Збут" не відповідала тендерній документації та на підставі  статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"  мала бути відхилена замовником.
Необхідність застосування обраного заходу забезпечення позову заявник обґрунтував тим, що навіть у випадку подання позовної заяви до суду ТОВ "Благогаз Збут" матиме право брати участь в електронному аукціоні, понижувати ціну/приведену ціну своєї пропозиції і у випадку визначення його пропозиції найбільш економічно вигідною - ТОВ "Благогаз Збут" може бути визначений переможцем процедури закупівлі № UA-2019-12-02-001553-с і з ним може бути укладено договір про закупівлю. Тобто, за наявності обставин для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут" та недопущення його до аукціону, незважаючи на майбутнє оскарження заявником рішення від 05.06.2020 замовником та іншими особами можуть бути вчинені дії, які призведуть до ухвалення замовником інших рішень. Відтак, виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з яким звернеться ТОВ "Юг-Газ", може бути ускладнено і позбавлене свого змісту, що зрештою унеможливить ефективний захист прав та законних інтересів заявника за його позовом.
Дослідивши заяву про забезпечення позову, суд апеляційної інстанції вказує, що заявником та судом першої інстанції не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав заявника, за захистом яких він буде звертатись до суду, у разі задоволення позову. Висновки суду ґрунтуються виключно на припущеннях, що не підтверджені належними та достатніми доказами.
Крім того, колегія суддів зазначає, що під час вирішення заяви про забезпечення позову суд повинен здійснювати захист реально порушених прав, а не тих, які ймовірно можуть бути порушені у майбутньому.
Згідно з пунктом 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України  не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Суд апеляційної інстанції вказує, що заходи забезпечення позову є тотожними наслідкам, які виникнуть у разі задоволення позову заявника по суті, оскільки   у випадку задоволення позовних вимог ТОВ «ЮГ-ГАЗ» у майбутньому, ТОВ «Благогаз Збут» не зможе приймати участь в електронному аукціоні, понижувати ціну своєї пропозиції, укладати договір про закупівлю та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення такого договору, що і є наслідками вирішення справи по суті.
Колегія суддів зазначає, що Філія «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця»    є відокремленим підрозділом АТ «Укрзалізниця», метою діяльності якої є забезпечення потреб АТ «Укрзалізниця» паливо-мастильними матеріалами, природним газом, матеріалами верхньої будови колій, обладнанням, запасними частинами, машинами, механізмами, автотранспортними засобами та іншими матеріально-технічними ресурсами. Також, основним завданням Філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця»   є організація, здійснення централізованої закупівлі матеріально-технічних ресурсів, укладання договорів, контрактів, угод на постачання матеріально-технічних ресурсів з юридичними та фізичними особами. При цьому, закупівлю продукції здійснює Філія «ЦЗВ»  на виконання планів АТ «Укрзалізниця», є стратегічно важливою для залізничного транспорту України, а справи щодо публічних закупівель мають значний суспільний інтерес.
Питання вчасного забезпечення філією АТ «Укрзалізниця» матеріально-технічними ресурсами пов`язане із безпекою руху на залізничному транспорті, тому заборона вчиняти дії щодо здійснення будь-яких дій та прийняття  будь-яких рішень  в процедурі закупівлі №UA-2019-12-02-001553-с внаслідок вжиття місцевим господарським судом заходів забезпечення позову може призвести до негативних наслідків для АТ «Укрзалізниця», яке є підприємством державного сектору економіки, безперебійна робота якого має значення для суспільства.
Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 24.01.2020 у справі №910/13658/19.
З огляду на викладене, суд першої інстанції при вирішенні питання про задоволення заяви ТОВ         "Юг-Газ"  про забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"  здійснювати дії щодо вчинення будь-яких дій та прийняття  будь-яких рішень  в процедурі закупівлі №UA-2019-12-02-001553-с не дотримався принципу співмірності заходів забезпечення позову та не забезпечив збалансованості інтересів сторін, оскільки не врахував співвідношення негативних наслідків, які можуть настати для АТ "Українська залізниця"  через вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати для заявника в результаті невжиття цих заходів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову не відповідають вимогам процесуального законодавства щодо розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, доведеності обставин реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів заявника у разі невжиття судом заявлених заходів забезпечення позову, порушують принцип співмірності заходів забезпечення позову із заявленими заявником вимогами, а тому висновки судів про забезпечення позову у даній справі є помилковими.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
У відповідності до 277   Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, апеляційна скарга Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.06.2020  у справі № 910/7986/20   підлягає задоволенню. Ухвалу    Господарського суду міста Києва від 10.06.2020  у справі № 910/7986/20 слід скасувати.
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги, відповідно до  ст.    129 Господарського процесуального кодексу України  судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на  Товариство з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ".
Керуючись ст.ст.  129,  136-140,  269,  275, ст.ст.  281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-
ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.06.2020  у справі № 910/7986/20 задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.06.2020  у справі № 910/7986/20  скасувати.
3. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ"  про забезпечення позову до подання позовної заяви  відмовити.
4.     Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ"  (65003, Одеська обл., м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1, каб. 303; ідентифікаційний код: 30194498)  на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд. 11/15; ідентифікаційний код ВП: 40081347) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн.
5.          Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.
6. Матеріали  справи  № 910/7986/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови підписано 30.07.2020.

Головуючий суддя                                                            А.Г. Майданевич 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                Б.О. Ткаченко