ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 334/5670/18
провадження № 51-4378км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                        ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
представника потерпілого                      ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 16 липня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 жовтня 2019 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, жителя того АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 16 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Цим вироком ОСОБА_6 засуджено за те, що він 13 травня 2018 року о 16 год 20 хв, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на міжсходинковому майданчику третього поверху гуртожитку, розташованому у будинку АДРЕСА_2 , у ході раптово виниклих особистих неприязних відносин з   ОСОБА_9 , умисно наніс удар ножем у ділянку грудної клітки потерпілого, від якого настала його смерть.   
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 жовтня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений не погоджується із судовими рішеннями, просить їх змінити з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Стверджує, що, призначаючи йому покарання, судами не враховано протиправної поведінки потерпілого та його сім`ї, які спровокували конфлікт, щире каяття та визнання ним вини, а тому просить призначити йому покарання у мінімальній межі санкції частини 1 статті 115 КК. На вищезазначені обставини сторона захисту посилалася у апеляційних скаргах, однак суд апеляційної інстанції належними чином їх не перевірив та не спростував. 
Захисник ОСОБА_7 у поданій касаційній скарзі з доповненням до неї не погоджується із судовими рішеннями постановленими стосовно ОСОБА_6 , просить їх змінити, перекваліфікувати дії засудженого на статтю 118 КК з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що докази, які містять матеріали кримінального провадження, свідчать про вчинення його підзахисним умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони. На таку позицію сторони захисту вказують показання самого засудженого та його матері, висновки експертиз від 03 липня 2019 року № 185/к, від 06 червня 2018 року № 705, від 14 травня 2018 року № 1797, які у своїй сукупності підтверджують факт нападу потерпілого, що спровокувало необхідність оборонятися від протиправних дій. 
Крім того,стверджує про безпідставність покладення в основу рішення про доведеність винуватості його підзахисного висновків експертів, визнаних судом недопустимими, та доказів, отриманих у результаті проведеного обшуку від 13 травня 2018 року, внаслідок порушень вимог статті 236 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
Поміж іншого, зазначає про необґрунтованість стягнення із засудженого судових витрат, моральної і матеріальної шкоди на користь потерпілої.   
У запереченнях на касаційні скарги потерпіла ОСОБА_10 та її представник ОСОБА_8 просять судові рішення залишити без зміни, вказують на безпідставність доводів, викладених засудженим ОСОБА_6 та його захисником ОСОБА_7 .  На їх переконання, обставини, на які посилається сторона захисту є надуманими, не ґрунтуються на показаннях свідків та інших доказах, які містяться у матеріалах кримінального провадження, а версія щодо перебування засудженого у стані необхідної оборони є не що інше, як спосіб уникнути справедливого покарання.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 наполягали на задоволенні касаційних скарг, за доводами, викладеними у них.
Прокурор не погодився з доводами касаційних скарг сторони захисту, стверджував про їх необґрунтованість, а тому наполягав на відмові у їх задоволенні. 
Представник потерпілої ОСОБА_8 просив урахувати доводи, викладені в  запереченнях на спростування незаконності судових рішень, наполягав на відсутності підстав для зміни чи скасування вироку та ухвали, постановлених стосовно ОСОБА_6 .
Потерпілу ОСОБА_10 було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вона не з`явилася, у поданому на адресу Суду запереченні просила судовий розгляд здійснювати за її відсутності, однак за участі її представника ОСОБА_8 .
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, його захисника, прокурора і представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За вимогами частини 1 статті 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушеннявимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості злочину та його особі.
Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні,фактичним обставинам вчиненого злочину не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості     ОСОБА_11  у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, а саме у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині.  З такими висновками місцевого суду погодився і апеляційний суд.
В основу рішення про визнання винуватості судами покладено показання потерпілої ОСОБА_10 , яка, будучи очевидцем подій, детально описала обставини, вчиненого 13 травня 2018 року злочину, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколи огляду місця події від 13 травня 2018 року, трупа від 14 травня 2018 року, слідчих експериментів від 26 червня 2018 року за участі потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 . Поміж іншого, місцевим судом належно оцінено і висновки експертиз від 14 червня 2018 року № 1797, від 31 липня 2018 року № 356, від 18 червня 2018 року № 289, від 31 липня 2018 року № 337/к, від 31 липня 2018 року 339/к.    
Всупереч твердженням захисника належними чином перевірено та спростовано судами версію сторони захисту щодо перебування засудженого у стані необхідної оборони, а відтак вчинення умисного вбивства при перевищенні її меж (стаття 118 КК).
Так, умисне вбивство, передбачене статтею 115 КК, з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
На відміну від умисного вбивства, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння, який обумовлений захистом винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Частина 1 статті 36КК необхідною обороною визнає дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина 3 статті 36 КК).
Вирішуючи питання про відсутність чи наявність в діях особи стану необхідної оборони у разі вчинення злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи слід оцінювати акт суспільно-небезпечного посягання й акт захисту, встановлювати їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Місцевий та апеляційний суди, врахувавши вищезазначене, дійшли висновку про відсутність суспільно-небезпечного посягання з боку потерпілого, яке б потребувало його негайного відвернення. При цьому механізм заподіяння ушкодження у життєво-важливий орган, знаряддя вчинення злочину, сила і локалізація удару свідчать саме про усвідомлення засудженим суспільної небезпечності своїх дій, передбачення ним суспільно небезпечних наслідків та бажання їх настання.
Також суди дійшли висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які би підтверджували, що під час конфлікту ОСОБА_9 використовував предмети чи зброю, що дали би можливість засудженому відчувати реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, а відтак дії потерпілого ані за своїм характером, ані за об`єктивними проявами не могли бути розцінені засудженим такими, що досягли ступеню суспільної небезпечності та викликати стан необхідної оборони. З такими висновками погоджується і колегія суддів.
Щодо доводів касаційної скарги стосовно недопустимості протоколу огляду житла від 13 травня 2018 року за місцем проживання засудженого колегія суддів виходить з наступного. 
Згідно з частинами 1, 2 статті 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до змісту частини 10 статті 236 КПК та частини 1 статті 107 КПК обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (частина 2 статті 104 КПК).
Згідно із частиною 6 статті 107 КПК незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Аналізуючи зазначені вище норми кримінального процесуального законодавства, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Вимоги, передбачені частиною 10 статті 236 КПК, частиною 2 статті 104 КПК, частинами 1 та 6 статті 107 КПК, спрямовані на удосконалення порядку проведення обшуку житла чи іншого приміщення органами досудового розслідування, зокрема коли до протоколів слідчих дій вноситься недостовірна інформація про докази, отримані під час їх проведення.
З огляду на зміст частини 6 статті 107 КПК негативні наслідки у виді визнання процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів недійсними можуть наступати лише у разі незастосування технічних засобів фіксування.
Проте, навіть у цьому випадку це не є безумовною підставою для визнання доказів, отриманих під час обшуку, недопустимими, оскільки частиною 6 статті 107 КПК передбачені винятки з цього правила, коли підстави визнання фактичних даних недопустимими як докази, можуть бути «переборені» консенсусом сторін кримінального провадження (так звані, умовно-консенсуальні підстави визнання фактичних даних допустимими як докази). 
Отже, ситуацію, при якій не здійснювалася відеофіксація обшуку не слід ототожнювати з ситуацією, при якій сторона обвинувачення не надала в суді відеозапис як обов`язковий додаток до протоколу. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 13 травня 2018 року слідчим у кримінальному провадженні було проведено огляд загального коридору та кімнати АДРЕСА_3 , під час якого було виявлено та вилучено, у тому числі, ймовірні знаряддя вчинення злочину. З протоколу слідчої дії слідує, що хід огляду фіксувався технічними засобами, зокрема відеокамерою «Panasonic HDC-SD800». 
Таким чином, у даному кримінальному провадженні відсутні підстави стверджувати про порушення вимог частини 10 статті 236 КПК та частин 1 і 6 статті 107 КПК.
Разом з тим, ненадання відеозапису огляду місця події, який є невід`ємним додатком  до протоколу, стороною обвинувачення під час судового розгляду становить порушення вимог частини 2 статті 104 КПК.
Оцінюючи істотність такого порушення Суд, з огляду на положення статті 87 КПК, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів огляду місця події та похідних слідчих (розшукових) дій недопустимими як докази.
Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення.
Проте, у даному кримінальному провадженні сторона захисту, вказуючи на порушення вимог КПК в апеляційній та касаційній скаргах, жодним чином не оспорювала достовірність інформації про докази, отримані під час огляду місця події (в іншому випадку б зазначене порушення безальтернативно тягло б за собою визнання доказів недопустимими).   
Так, під час судового засідання в суді першої інстанції, яке відбулося 14 березня 2019 року, було оголошено у повному обсязі зміст протоколу огляду місця події та зазначено, що під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії застосовувалися фото- та відеозйомка. Захисник при дослідженні цього джерела доказів висловив позицію, згідно із якою він вважав результати огляду недопустимими як докази з тих підстав, що, по-перше, оскільки проникнення до житла чи іншого володіння особи здійснювалося без ухвали слідчого судді, то замість огляду мав проводитися обшук і, по-друге, в протоколі відсутні відомості про роз`яснення прав власнику житла (20:15 - 23:40 хвилини судового розгляду).  
Крім цього, після вчинення вищезазначеної слідчої (розшукової) дії на виконання вимог частини 3 статті 233 КПК слідчий невідкладно звернувся до суду із клопотанням про проведення обшуку, яке ухвалою слідчого судді від 15 травня 2018 року було задоволено, а проведений обшук визнано законним. 
Отже, законність проведеної слідчої дії була предметом судового контролю на стадії досудового розслідування, а сама по собі відсутність відеозапису у матеріалах кримінального провадження, з огляду на вищевикладені обставини, не може бути  підставою для визнання доказів, отриманих під час огляду місця події, недопустимими. 
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що місцевий суд безпідставно поклав в основу рішення про визнання винуватості висновки експертиз, які визнав недопустимими доказами у кримінальному провадженні, аналогічні викладеним у його апеляційній скарзі, ретельно перевірив суд апеляційної інстанції, з висновками якого погоджується і колегія суддів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції задовольнив клопотання захисника ОСОБА_7 про визнання недопустимим протоколу відібрання біологічних зразків у засудженого ОСОБА_6 з підстав порушення його права на захист під час вчинення цієї слідчої дії (пункт 3 частини 2 статті 87 КПК). А тому, згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» визнав недопустимими, окрім вищезазначеного протоколу, докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини, а саме висновки експертів від 06 серпня 2018 року № 8-819, від 24 травня 2018 року № 1044, від 18 червня 2018 року № 1061. Посилання місцевого суду у тексті рішення на дослідження як доказу винуватості вищезазначених експертиз є протиріччям, що не впливає на законність та обґрунтованість судового рішення та не може слугувати підставою, в силу статті 412 КПК, для його зміни чи скасування.
Суд касаційної інстанції погоджується з аргументами апеляційного суду про необґрунтованість доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо безпідставного стягнення із засудженого вартості проведеної судової молекулярно-генетичної експертизи від 06 серпня 2018 року № 8-819, з огляду на положення частини 2 статті 124 КПК, та завданої ним моральної та матеріальної шкоди, враховуючи, що суми таких стягнень відповідають вимогам статей 1166, 1167, 1200 Цивільного кодексу України, а також ступеню, обсягу та тривалості моральних страждань, завданих злочином.
Доводи захисника про порушення права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, недотримання місцевим судом вимог статті 350 КПК під час розгляду клопотань учасників процесу та відсутність звукозапису судового засідання, аналогічні викладеним у його апеляційній скарзі, належним чином розглянуті судом апеляційної інстанції, який дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі достатні підстави їх необґрунтованості, умотивувавши прийняте рішення, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи засудженого ОСОБА_6 про несправедливість призначеного йому покарання тяжкості злочину та його особі через суворість.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
З вироку місцевого суду вбачається, що суд, враховуючи дані про особу засудженого та обставини справи, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Однак таке покарання, на думку колегії суддів, є явно несправедливим внаслідок суворості та не співрозмірним вчиненому.
Так Судом встановлено, що засуджений вину у скоєному визнав, вибачився перед потерпілою, що підтвердила і сама ОСОБА_10 у судовому засіданні 23 жовтня 2018 року під час її допиту, аналогічно як і у поданих на адресу Суду запереченнях, усвідомлював, що смерть потерпілого настала від його дій та під час судових засідань від цього не відмовлявся. При цьому Суд зауважує, що незгода засудженого з кваліфікацією його дій є правом особи та не впливає на щирість розкаяння, осуд своєї поведінки та відчуття жалю щодо вчинених протиправних дій. 
Крім того, враховує Суд також і дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, на час вчинення злочину був працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, має міцні сімейні зв`язки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
А тому, враховуючи вищезазначене, сукупність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, Суд приходить до висновку про необхідність пом`якшити ОСОБА_6 призначене за вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, покарання у виді позбавлення волі до 10 років. Таке покарання забезпечить дотримання засад призначення покарання, в тому числі його індивідуалізації, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Істотних порушень норм процесуального права, які були би безумовними підставами для скасування  оскаржуваних судових рішень під час перевірки провадження в порядку касаційної процедури, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 16 липня 2019 року та  ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
Призначити ОСОБА_6 за частиною 1 статті 115  КК покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_17 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3