КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження:                                                        Доповідач - Ратнікова В.М.
22-ц/824/10545/2020             
                                      
                                         П О С Т А Н О В А
 
                                І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И
 
                 м. Київ                                                                                       Справа № 752/25042/19

03 вересня 2020 року Київський апеляційний суд у складі  колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді  - Ратнікової В.М.
суддів                        - Борисової О.В.
                                   - Левенця Б.Б.
при секретарі            - Масловській К.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою директора школи I-III ступенів № 37 міста Києва Соловйової Ірини Іллівни  на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Шевченко Т.М., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Школи I-III ступенів № 37 міста Києва про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в:
 
02 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Голосіївського районного суду м. Києва з позовом до Школи I-III ступенів № 37 міста Києва про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що з 25 січня 1982 року він безперервно працював вчителем виховання фізичної культури у середній загальноосвітній школі № 37 м. Києва, правонаступником якої з 2012 року є школа І-ІІІ ступенів № 37 міста Києва. 
Наказом № 67-к від 08 листопада 2019 року його було звільнено з роботи на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані. 
Вважав таке звільнення незаконним, оскільки впродовж робочого дня 07 листопада 2019 року він проводив уроки навчання та до нього не було пред`явлено жодних претензій, в тому числі, і  щодо  перебування його  нетверезому стані. Акт про перебування його у стані алкогольного 07.11.2019 року був складений без його участі та у поза робочий час. 
Зазначав, що в період з 08 листопада 2019 року по 13 листопада 2019 року він хворів, про що свідчить довідка ЦЛКК № 636 від 08 листопада 2019 року.
Крім того, подання роботодавця про звільнення його з роботи було розглянуто профспілковим комітетом без його участі.
Враховуючи наведене, просив суд:  визнати незаконним його звільнення з роботи, що здійснене наказом № 67-к від 08 листопада 2019 року;  поновити його на посаді, що була на дату звільнення;  стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу із дати звільнення до дати поновлення на роботі.
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року позов ОСОБА_1 до Школи I-III ступенів № 37 міста Києва про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 67-к від 08 листопада 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади вчителя фізичної культури Школи I-III ступенів № 37 міста Києва на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді вчителя фізичної культури Школи I-III ступенів № 37 міста Києва з 08 листопада 2019 року.
Стягнуто зі Школи I-III ступенів № 37 міста Києва на користь ОСОБА_1 149727,20 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2019 року по 01 червня 2020 включно з утриманням податків і інших обов`язкових платежів.
 Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді вчителя фізичної культури Школи I-III ступенів № 37 міста Києва з 01 червня 2020 року допущено до негайного виконання.
Стягнуто зі Школи I-III ступенів № 37 міста Києва в дохід держави 1498,57 грн. судового збору. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 07 липня 2020 року директор школи I-III ступенів № 37 міста Києва Соловйова Ірина Іллівна подала апеляційну скаргу, в якій просить  скасувати рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року та ухвалити нове судове рішення  про відмову  у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовувала тим, що рішення суду першої інстанції  ухвалене без повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, без належної оцінки доказів у справі та з порушенням норм процесуального і матеріального права. 
Судом першої інстанції було зроблено правильний висновок про те, що перебування позивача на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння доводиться наявними в матеріалах справи доказами. Проте, вірно встановивши  факт порушення позивачем трудової дисципліни, суд першої інстанції безпідставно задовольнив його позовні вимоги про поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного проглу.
Звернула увагу на те, що на підтвердження  своєї тимчасової непрацездатності   у період з 08.11.2019 року по 13.11.2019 року, ОСОБА_1 замість листка непрацездатності, надав до позовної заяви копію довідки ЦЛКК №636 від 08.11.2019 року,  що свідчить про те, що позивачем не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтверджували його тимчасову непрацездатність в зазначений  період.
Посилається на те, що судом першої інстанції не з`ясовано дату отримання відповідачем інформації щодо довідки ЦЛКК №636 від 08.11.2019 року, листка непрацездатності серії АДШ №257542 від 08.01.2020 року; не встановлено, що на момент звільнення позивача у відповідача були відсутні докази, які б підтверджували тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 ; не встановлено порушення відповідачем прав позивача на дату прийняття наказу про його звільнення.
Вказала, що про довідку ЦЛКК №636 від 08.11.2019 року відповідачу стало відомо лише 16.12.2019 року при отриманні копії позовної заяви та копії ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 09.12.2019 року про відкриття провадження у даній справі. Про виданий позивачу листок непрацездатності серії АДШ №257542 від 08.01.2020 року  відповідачу стало відомо 24.02.2020 року - з моменту отримання відповіді на відзив від 17.01.2020 року.
При цьому, оригінали виданих позивачу довідки ЦЛКК №636 від 08.11.2019 року та листка непрацездатності серії АДШ №257542 від 08.01.2020 року у Школи I-III ступенів № 37 міста Києва - відсутні.
Зазначає також, що, постановивши ухвалу від 03.02.2020 року про витребування доказів, суд першої інстанції не направив вказану ухвалу для виконання до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» Голосіївського району м. Києва, що позбавило можливості встановити факт дійсної видачі позивачу листка непрацездатності серії АДШ №257542 від 08.01.2020 року.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення посилаючись на те, що факт його перебування  07.11.2019 року на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння не доведений належними доказами, оскільки рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року скасовано постанову у справі про адміністративне правопорушення серії АА № 000503 від 07.11.2019 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 179 КУпАП. Також вважає безпідставними доводи апеляційної скарги щодо законності його звільнення, оскільки в день видачі наказу про звільнення він перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджено належними доказами, а в силу вимог ч. 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності.
У судовому засіданні представники  відповідача Школи I-III ступенів № 37 міста Києва  - директор Соловйова Ірина Іллівна та адвокат Олійник Ярослав Анатолійович повністю підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Позивач ОСОБА_1 та його представник  ОСОБА_2   проти доводів  апеляційної скарги заперечували, просили  рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що наказом Московського районного відділу народної освіти міста Києва № 105-к від 08.02.1982 року ОСОБА_1 був призначений на посаду вчителя фізичної культури в школу № 37 міста Києва, правонаступником якої з 2012 року є школа І-ІІІ ступенів № 37 міста Києва. (а.с. 94)
Наказом директора школи I-III ступенів № 37 міста Києва Соловйової Ірини Іллівни № 149 від 07.11.2019 року вчителя фізичної культури ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 13 год. 45 хв. 07.11.2019 року у зв`язку з перебуванням у стані алкогольного сп`яніння та виявлення факту аморального проступку. (а.с. 66)
Наказом директора школи I-III ступенів № 37 міста Києва Соловйової Ірини Іллівни № 67-к від 08.11.2019 року ОСОБА_1 був звільнений з роботи у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України. (а.с. 52)
Звертаючись до суду з даним позовом,   ОСОБА_1 посилався на те, що його звільнення з роботи є незаконним, оскільки впродовж робочого дня 07 листопада 2019 року він проводив уроки навчання та  щодо його  стану  не було  подано жодної  скарги. Акт про перебування його у нетверезому  стані був складений без його участі та у поза робочий час. Крім того, в період з 08 листопада 2019 року по 13 листопада 2019 року він хворів, про що свідчить довідка ЦЛКК № 636 від 08 листопада 2019 року.
Задовольняючи позов ОСОБА_1 до Школи I-III ступенів № 37 міста Києва, визнаючи незаконним та скасовуючи наказ № 67-к від 08 листопада 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади вчителя фізичної культури Школи I-III ступенів № 37 міста Києва на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України, поновлюючи ОСОБА_1 на посаді вчителя фізичної культури Школи I-III ступенів № 37 міста Києва з 08 листопада 2019 року та, стягуючи зі Школи I-III ступенів № 37 міста Києва на користь ОСОБА_1 149727,20 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2019 року по 01 червня 2020 включно з утриманням податків і інших обов`язкових платежів, суд першої інстанції посилався на те, що факт перебування позивача на роботі у нетверезому стані зафіксований, як внутрішніми документами відповідача, так і правоохоронними органами, іншими доказами  вказана обставина не спростована. Разом з тим, ОСОБА_1 в період з 08 листопада 2019 року по 13 листопада 2019 року перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АДШ № 257542 від 08 січня 2020 року. Наказ № 67 про звільнення позивача з роботи був виданий 08 листопада 2019 року, тобто, в період тимчасової непрацездатності працівника, а тому такий наказ є незаконним  і позивач  підлягає поновленню на роботі  із стягнення з відповідача на  користь позивача  середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
З такими висновками суду першої інстанції   колегія суддів в повному обсязі  погодитись не може,  з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно  ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним  є рішення, ухвалене  судом відповідно до норм матеріального  права із дотриманням  норм  процесуального права.
 Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому  засіданні. 
Статтею 43 Конституції України закріплено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Згідно з п.7 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.25 своєї постанови від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» Вирішуючи позови  поновлення  на  роботі  осіб,  трудовий договір з якими розірвано за п.7 ст.40 КЗпП, суди повинні мати  на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи  працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані  наркотичного  або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня,  незалежно  від того, чи  були  вони  відсторонені  від  роботи,  чи  продовжували виконувати  трудові  обов`язки.  Для  працівника  з   ненормованим робочим днем час знаходження на  роботі  понад  встановлену  його загальну тривалість вважається робочим. Нетверезий стан   працівника   або   наркотичне  чи  токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним  висновком,  так  і іншими видами  доказів,  яким суд має дати відповідну оцінку.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно  послався в рішенні на те, що власник може розірвати трудовий договір у разі появи працівника на роботі у нетверезому стані. Підставою для звільнення працівника з цієї підстави  є сам факт появи на робочому місці і у робочий час у нетверезому стані. Такий факт може встановлюватися не лише спеціальним обстеженням з використанням відповідних технічних засобів, а й будь-якими іншими доказами, допустимими з точки зору процесуального права. Між тим, обов`язок доведення факту появи працівника на роботі у нетверезому стані лежить на власнику.
Згідно  роз`яснень п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом для звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40, п.1 ст.41, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступень тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок і попередня робота працівника.
Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 ст. 40,  п.п. 2,3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Відповідно до ч. 1 ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівників від роботи у зв`язку з тимчасовою працездатністю або перебування його у відпустці. Частиною 2 вказаної статті цього Кодексу встановлено, що дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Згідно ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Таким чином, пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення, й правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
При цьому, згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15, при доведеності порушення працівником трудової дисципліни, не відібрання у нього письмових пояснень з приводу його відсутності на роботі не може бути підставою для визнання наказу про звільнення незаконним. Тобто, невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.
Аналіз вказаних норм трудового права дає підстави для висновку, що дисциплінарні стягнення застосовуються у разі порушення саме трудової дисципліни, причому характер цього порушення визначає вид дисциплінарного стягнення. Адміністрація повинна навести конкретні факти допущеного дисциплінарного проступку, які мають бути належним чином зафіксовані, роз`яснити ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, врахувати обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. При цьому, право обрання виду дисциплінарного стягнення є прерогативою адміністрації роботодавця.
У справах, у яких оспорюється законність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст.89 ЦПК України).
З досліджених  доказів  встановлено, що наказом директора школи I-III ступенів № 37 міста Києва Соловйової Ірини Іллівни № 149 від 07.11.2019 року вчителя фізичної культури ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 13 год. 45 хв. 07.11.2019 року у зв`язку з перебуванням у стані алкогольного сп`яніння та виявлення факту аморального проступку. (а.с. 66)
Наказом директора школи I-III ступенів № 37 міста Києва Соловйової Ірини Іллівни № 67-к від 08.11.2019 року ОСОБА_1 був звільнений з роботи у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України. (а.с. 52)
Зі змісту наказу про звільнення вбачається, що наказ був прийнятий на підставі протоколу від 08.11.2019 року № 5 засідання профспілкового комітету працівників школи І-ІІІ ступенів № 37 м. Києва та акту фіксації перебування на роботі у нетверезому стані від 07.11.2019 року.
З акту фіксації перебування у нетверезому стані, складеного 07.11.2019 року директором Соловйовою Іриною Іллівною , заступником директора з НВР ОСОБА_5, заступником директора з ВР ОСОБА_6, головою профспілкового комітету Гончаренко Т.В. вбачається, що 07.11.2019 року,  о 13 год. 00 хв., вчитель фізкультури ОСОБА_1 перебував на роботі у нетверезому стані, що виражалося в тому, що відчувався запах алкоголю та він погано вимовляв слова. (а.с. 69)
Крім того, 07.11.2019 року інспектор сектору ЮПВП Голосіївського УП ГУНП у м. Києві Кисличук В.В. склав постанову серії АА № 000503 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 179 КУпАП (розпивання пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв на виробництві) та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 85,00 грн. Вказаною постановою встановлено, що ОСОБА_1 07.11.2019 року о 13 год.10 хв. за адресою м. Київ, вул. Антоновича, 130/17 перебував на роботі в нетверезому стані. (а.с. 8)
Згідно результатів тестування ОСОБА_1 на наявність в його крові алкоголю на приладі "Drager" ARHK 0571 було виявлено наявність в крові алкоголю  розмірі 0,64%. Вказане дослідження було проведено 07.11.2019 року за адресою м. Київ, вул. Антоновича, 130/17 (школа №37) інспектором Халіловим Е.М. (а.с. 68)
Опитані в судовому засіданні свідки - заступник директора з навчально-виховної роботи школи ОСОБА_5 та заступник директора з виховної роботи ОСОБА_6 показали, що позивач ОСОБА_1 перебував 07.11.2019 року на робочому місці у нетверезому стані та відмовився надати письмові пояснення з приводу перебування на роботі у нетверезому стані, у зв`язку з чим був складений акт про відмову від надання письмових пояснень. 
Надавши оцінку наявним в матеріалах справи доказам, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність факту перебування позивача  07.11.2019 року на роботі  у нетверезому стані.
 Посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу на те, що рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року скасовано постанову у справі про адміністративне правопорушення серії АА № 000503 від 07.11.2019 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 179 КУпАП , правильність  вказаного висновку суду першої інстанції не спростовують з огляд на  наступне.
До відзиву на апеляційну скаргу позивачем було додано копію рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року по справі №752/23650/19, яким позов ОСОБА_1 до Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м.Києві в особі інспектора сектору ювенальної превенції відділу превенції Кисличука Валерія Валерійовича про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення задоволено. Постанову у справі про адміністративне правопорушення серії АА № 000503 від 07.11.2019 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.179 КУпАП, скасовано.
Задовольняючи вказаний позов у справі №752/23650/19, суд виходив з того, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 працівниками поліції 07.11.2019 року не складався. Постанова серії АА № 000503 від 07.11.2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.179 КУпАП винесена інспектором, який не є уповноваженою особою на розгляд справ даної категорії.
При цьому, колегію суддів враховується, що у справі №752/23650/19 обставини щодо доведення/спростування факту  перебування ОСОБА_1 на робочому місці 07.11.2019 року  в нетверезому стані не встановлювалися та відповідні висновки  в рішенні Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року відсутні. Постанова серії АА № 000503 від 07.11.2019 року була скасована судом з підстав її складення не уповноваженою на це особою, а не з підстав доведеності факту відсутності в крові ОСОБА_1 алкоголю станом на 07.11.2019 року під час перебування на робочому місці.
Також колегією суддів враховується, що на доданій позивачем до відзиву на апеляційну скаргу копії рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року по справі №752/23650/19  міститься відмітка про те, що станом на 01.07.2020 року вказане рішення законної сили не набрало. Доказів набрання законної сили вказаним рішенням суду матеріали справи не містять.
Крім того, навіть за умови скасування в судовому порядку постанови у справі про адміністративне правопорушення серії АА № 000503 від 07.11.2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.179 КУпАП, в матеріалах справи наявні інші належні, допустимі та достатні докази, які підтверджують факт перебування позивача на роботі 07.11.2020 року  в нетверезому стані, а саме: результати тестування ОСОБА_1 на наявність в його крові алкоголю на приладі "Drager" ARHK 0571;  акт фіксації перебування  позивача у нетверезому стані, складений 07.11.2019 року директором Соловйовою Іриною Іллівною , заступником директора з НВР ОСОБА_5 , заступником директора з ВР ОСОБА_6, головою профспілкового комітету Гончаренко Т.В. ; показами свідків, зокрема, показами заступника директора з навчально-виховної роботи школи ОСОБА_5 та заступника директора з виховної роботи ОСОБА_6 .
Будь-яких належних та допустимих доказів  на спростування наданих відповідачем доказів  щодо перебування позивача на роботі 07.11.2019 року у стані алкогольного сп`яніння, позивачем суду  не надано, а тому колегія суддів  вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку  про  доведеність факту вчинення  позивачем  дисциплінарного проступку 07.112019 року - перебування на роботі  у нетверезому стані.
08.11.2019 року відбулося засідання профспілкового комітету Школи І-ІІІ ступенів № 37 м. Києва, про що був складений протокол № 5, за рішенням  профкому  була надана згода на звільнення позивача на підставі п. 3 ст. 41 КЗпП України та п.7 ст. 40 КЗпП України. (а.с.55-56)
З досліджених судом доказів також вбачається, що  відповідно до вимог  ст. 149 КЗпП України,  адміністрація школи пропонувала позивачу надати письмові пояснення з приводу  вчиненого ним порушення трудової дисципліни 07.11.2019 року, проте позивач відмовився надавати письмові пояснення щодо  вказаного порушення, про що директором Школи І-ІІІ ступенів № 37 м. Києва Соловйовою І.І. , заступниками директора ОСОБА_6 та ОСОБА_5 був складений акт від 07.11.2019 року. 
Аналізуючи встановлені  фактичні обставини справи та надані  на їх підтвердження докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт перебування вчителя фізичної культури ОСОБА_1 на робочому місці  07.11.2019 року в нетверезому стані зафіксований, як внутрішніми документами відповідача, так і правоохоронними органами, тобто, доведений належними, допустимими та достатніми доказами.
Вказане свідчить про те, що у роботодавця були правові підстави для звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані.
Рішення суду першої інстанції в частині визнання доведеним факту перебування ОСОБА_1 на робочому місці 07.11.2019 року в нетверезому стані, позивачем не оскаржувалося.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що, дійшовши правильного висновку про доведеність факту перебування позивача на робочому місці  07.11.2019 року в нетверезому стані, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для визнання звільнення позивача з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з посиланням на порушення роботодавцем  при звільненні позивача  вимог ч.3 ст.40 КЗпП України, з огляду на наступне.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 в період з 08 листопада 2019 року по 13 листопада 2019 року перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АДШ № 257542 від 08 січня 2020 року. (а.с. 112) Вказаний листок непрацездатності був виданий в заміну довідки ЦЛКК №636 від 08 листопада 2019 року. (а.с.15)
Наказ № 67 про звільнення ОСОБА_1 з роботи був виданий 08 листопада 2019 року, тобто, в період тимчасової непрацездатності позивача, що, як вірно зазначено судом першої інстанції, суперечить вимогам закону.
Доводи апеляційної скарги про те, що листок непрацездатності позивачем  відповідачу не надавався та  на адресу відповідача не направлявся, а отже у відповідача, як  роботодавця,  не було жодних підстав вважати, що позивач в день видачі наказу про звільнення перебував на лікарняному, колегія суддів  відхиляє, з огляду на таке.
Трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням роботодавця і виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на основі типових правил (ч. 1 ст. 142 КЗпП).
 Типові правила внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій, затверджені постановою Держкомпраці СРСР від 20.07.1984 № 213, діють на території України відповідно до постанови Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12.09.1991 № 1545-ХІІ - у частині, що не суперечить Конституції та законам України. 
Згідно з частиною другою пункту 14 розділу V Типових правил кожен робітник і службовець до початку роботи зобов`язаний відмітити свій прихід на роботу, а по закінченні робочого дня - вихід із роботи у порядку, встановленому в організації. Адміністрація має організувати облік явки на роботу і виходу з роботи. 
Отже, жодним чинним нормативно-правовим актом України не встановлено порядку інформування працівником роботодавця про невихід на роботу через перебування на лікарняному, а тому це питання повинно бути врегульовано правилами внутрішнього трудового розпорядку організації.
Відповідачем ні суду 1-ї інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надано Правил внутрішнього трудового розпорядку, затверджених трудовим колективом товариства, зі змісту яких би вбачався порядок інформування працівником роботодавця про  його невихід на роботу через перебування на лікарняному.
З досліджених доказів  дійсно  встановлено, що за наявності підстав для звільнення позивача з роботи  у зв`язку з перебуванням на робочому місці  07.11.2019 року в нетверезому стані, наказ про звільнення позивача видано  відповідачем 08 листопада 2019 року, тобто у період, коли позивач був непрацездатний, що є порушенням вимог частини 3 статті 40 КЗпП України.
Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку, в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.
Рішенням Другого сенату Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019 у справі № 3-425/2018 (6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_10 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України.
Рішення Конституційного Суду України мотивовано тим, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.
Положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.
З досліджених доказів  дійсно  встановлено, що за наявності підстав для звільнення позивача з роботи  у зв`язку з перебуванням на робочому місці  07.11.2019 року в нетверезому стані, наказ про звільнення позивача видано  відповідачем 08 листопада 2019 року, тобто у період, коли позивач був непрацездатний, що є порушенням вимог частини 3 статті 40 КЗпП України.
Проте,  враховуючи, що ОСОБА_1   обґрунтовано звільнено за появу на роботі у нетверезому  стані і підстави для його поновлення на роботі відсутні, то порушення прав позивача, а саме - звільнення його у період тимчасової непрацездатності має бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності, а саме 18 листопада 2019 року.
Зазначені висновки відповідають позиції висловленій в ухвалі Великої Палати Верховного Суду 14 травня 2020 року у справі № 481/1043/17 (провадження № 14-74цс20). 
Такі висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 29 січня 2020 року у справі №320/7991/16, від 11 червня 2020 року у справі №481/1043/17, від 29 липня 2020 року у справі  
Указаного вище суд  першої інстанції до уваги не взяв та помилково вважав, що звільнення працівника під час його тимчасової непрацездатності є безумовною підставою для поновлення його на роботі.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи зазначене, оцінивши в сукупності докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга директора школи I-III ступенів № 37 міста Києва Соловйової Ірини Іллівни підлягає частковому задоволенню, рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 , зміну дати звільнення ОСОБА_1 з посади вчителя фізичної культури Школи I-III ступенів № 37 міста Києва на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України з 08 листопада 2019 року на 18 листопада 2019 року та про відмову в задоволенні решти позовних вимог.
Керуючись ст.ст.36,40,43,147-149 КЗпП України, ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу директора школи I-III ступенів № 37 міста Києва Соловйової Ірини Іллівни  задовольнити частково.
Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 01 червня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове  рішення.
Позов ОСОБА_1 до Школи I-III ступенів № 37 міста Києва  задовольнити частково.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади вчителя фізичної культури Школи I-III ступенів № 37 міста Києва на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України з 08 листопада 2019 року на 18 листопада 2019 року.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім  випадків, передбачених  п.2 ч.3 ст. 389 ЦПК України.
 
Повний текст судового рішення складено 04 вересня 2020 року.

Головуючий:                                              Судді: