П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 серпня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/4277/15	

 	                                Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.                                 Дата і місце ухвалення: 28.12.2015р., м. Одеса                                         	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -   Лук`янчук О.В.
суддів             -    Бітова А.І.
-          Ступакової І.Г.
        при секретарі  -   Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2015 року по справі за позовом державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до Головного управління Держпраці в Одеській області (правонаступник Територіальної Державної інспекції з питань праці в Одеській області), головного державного інспектора праці Відділу з питань  додержання законодавства  про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м.Одесі Матвієнка Олександра Васильовича, третя особа ОСОБА_1 , про визнання дій протиправними та скасування припису, 

В С Т А Н О В И Л А :

У липні 2015 року державне підприємство «Адміністрація морських портів України» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Територіальної державної інспекції з питань праці в Одеській області, правонаступником якої є Головне управління Держпраці в Одеській області, та головного державного інспектора праці відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Одесі Матвієнка О.В., в якому, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог,  просило суд визнати протиправними дії головного державного інспектора праці щодо винесення припису Територіальної державної інспекції з питань праці від 14 липня 2015 року №15-01-040/0028-0028 та скасувати вказаний припис.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами позапланової перевірки щодо додержання ДП  «Адміністрація морських портів України» законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування Територіальною державною інспекцією з питань праці в Одеській області складено акт від 14 липня 2015 року №15-01-040/0028, яким зафіксовано порушення позивачем ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці», ст.ст. 71 та 121 Кодексу законів про працю України. На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем складено припис №15-01-040/0028-0028 від 14.07.2015р. про усунення порушень законодавства про працю, виявлених під час перевірки. На думку позивача, висновки акта перевірки не відповідають вимогам законодавства про працю та оплату праці, а тому внесений відповідачем на його підставі припис підлягає скасуванню. ДП  «Адміністрація морських портів України» не може виконати припис від 14.07.2015р., оскільки його виконання призведе до порушення законодавства про працю, забезпечення бухгалтерського обліку витрат на оплату праці. 
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2015 року позов ДП «Адміністрація морських портів України» задоволено. 
Визнано протиправними дії головного державного інспектора праці відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Одесі Матвієнка О.В. щодо винесення припису від 14 липня 2015 року №15-01-040/0028-0028. 
Скасовано припис Територіальної Державної інспекції з питань праці в Одеській області Державної інспекції України з питань праці від 14 липня 2015 року №15-01-040/0028-0028. 
Не погоджуючись із зазначеною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову від 28.12.2015р. та ухвалити нове судове рішення - про відмову в задоволенні позову ДП «Адміністрація морських портів України».
В своїй скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції, при вирішенні даного спору, безпосередньо вирішив питання про права, свободи, інтереси та обов`язки ОСОБА_1 , однак не залучив його до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. 
Також, апелянт посилається на те, що порушення вимог законодавства, виявлені під час перевірки ДП «Адміністрація морських портів України» та зафіксовані актом перевірки від 14 липня 2015 року №15-01-040/0028, встановленні у рішеннях інших судів, які набрали законної сили, зокрема, по справах №761/5790/15-ц та №716/9301/15-ц. Судом першої інстанції не враховано, що обставини, встановлені судовим рішенням, яке набрало законної сили, не підлягають доказуванню при розгляді іншої справи. 
ДП «Адміністрація морських портів України» подало письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін. Позивач зазначає, що обов`язковість преюдиційних обставин, передбачена частиною четвертою статті 72 КАС України, поширюється лише на обставини, встановлені вироком у кримінальній справі або постановою про адміністративний проступок. Залучення осіб до участі у справі є правом суду, а не його обов`язком. ОСОБА_1 та його представнику було відомо про хід та оскарження результатів перевірки ДП «Адміністрація морських портів України», однак із заявами чи клопотаннями про залучення до участі у справі в якості третьої особи до адміністративного суду вони не зверталися. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, а також з урахуванням висновків Верховного Суду у вказаній справі, викладених у постанові від 24.06.2020р.,  колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що за дорученням Державної інспекції України з питань праці та на підставі окремої ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 9 червня 2015 року по справі №761/5790/15-ц, в період з 9 по 14 липня 2015 року головним державним інспектором праці відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Одесі Матвієнком О.В. проведено позапланову перевірку ДП «Адміністрація морських портів України» щодо додержання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
За результатами перевірки складено акт від 14 липня 2015 року за №15-01-040/0028, яким зафіксовано порушення позивачем ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці», ст.ст. 71 та 121 Кодексу законів про працю України.
Зокрема, в акті перевірки зазначено, що:
1) в порушення вимог частини 2 статті 30 Закону України «Про оплату праці» на підприємстві не забезпечений бухгалтерський облік витрат на оплату праці. Так, згідно табеля обліку використання робочого часу за січень 2015 року ОСОБА_1 при нормі тривалості робочого часу 159 годин (20 робочих днів) відпрацював 135,25 годин (17 робочих днів), проте у розрахунковому листку ОСОБА_1 за січень поточного року нарахована заробітна плата не за фактично відпрацьований час, а в розмірі посадового окладу, встановленого штатним розписом підприємства, введеним в дію наказом від 13.01.2015р. №04-к. Крім того, згідно вищезазначеного табеля обліку використання робочого часу та наказу підприємства від 12.01.2015р. № 03-к про призначення виконуючим обов`язки ОСОБА_1 у січні поточного року відпрацював 15,5 годин (2 робочих дні) на посаді в.о. начальника служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи з виплатою різниці посадових окладів, проте при нормі тривалості робочого часу 159 годин заробітна плата за фактично відпрацьований час нараховувалась виходячи з 147,25 годин; пунктом 3 Положення про оплату праці працівників апарату управління підприємства, що є додатком 3 до колективного договору передбачено, що джерелами коштів на оплату праці працівників є частина доходу ДП «АМПУ», при цьому основою організації оплати праці є тарифна система, яка включає тарифні ставки, схеми посадових окладів і тарифно-кваліфікаційні характеристики робіт, що виконуються, гарантується виплата заробітної плати не нижче встановленого державного мінімуму заробітної плати з урахуванням фінансових можливостей ДП «АМПУ», при виконанні працівником місячної погодинній нормі праці. Начальник юридичного служби Підприємства Панчук А.О. повідомила, що з колективним договором Підприємства ОСОБА_1 було ознайомлено через електронну пошту;
2) в порушення вимог частини 2 статті 30 Закону України «Про оплату праці» на підприємстві не забезпечений достовірний облік виконуваної працівником роботи. Так, у коригуючому табелі обліку використання робочого часу за січень 2015 року напроти прізвища ОСОБА_1 26.01.2015р. проставлена позначка «ПР» (прогул), проте відповідно до протоколу Комісії щодо перевірки результатів здійснення закупівель процедурою відкритих торгів: «Фарби та лаки на основі полімерів» за кодом ДК 016-2010 20.30.1 (покриття для суден) від 26.01.2015р.» №6 від 26.01.2015р. ОСОБА_1 з 12 год. 35 хв. знаходився на робочому місці. Водночас, у коригуючому табелі обліку використання робочого часу за січень поточного року напроти прізвища ОСОБА_1 29.01.2015р. та 30.01.2015р. проставлена позначка «ПР», проте документального підтвердження даного факту в ході перевірки не встановлено;
3) в порушення вимог статті 71 КЗпП України, робота у вихідні дні на підприємстві здійснюється без дозволу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства. Так, наказом від 22.01.2015р. № 16-к передбачено відрядження ОСОБА_1 до м. Одеси, ДП «АМПУ» строком з 25.01.2015р. по 27.01.2015р. для участі у роботі комісії, підстава - рапорт від 22.01.2015р. №38-р голови комісії з проведення перевірки Шуба І.М . Крім того, наказом передбачено надати інший день відпочинку за день відрядження 25.01.2015р. відповідно до трудового законодавства. Вищезазначений наказ був направлений ОСОБА_1 на електронну пошту 23.01.2015р. о 13 год. 15 хв., про що свідчить роздруківка з його електронної скриньки. Даний наказ не був направлений для погодження до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства;
4) в порушення вимог ст.121 КЗпП України працівникам, які направляються у службове відрядження, підприємство не забезпечує коштами для здійснення поточних витрат (авансом). Так, розділом IV Положення про службові відрядження працівників Підприємства, затвердженого наказом № 27 «Порядок отримання авансу на відрядження», підприємство забезпечує відрядженого працівника коштами для здійснення поточних витрат під час службового відрядження (авансом). З метою своєчасного забезпечення працівника коштами у відповідній валюті до бухгалтерії надаються наступні документи: наказ на відрядження - працівником відділу кадрів (іншого відповідального структурного підрозділу підприємства, філії); кошторис витрат на відрядження за формою згідно із додатком 2 до Положення - працівником, що відряджається, не пізніше ніж за три робочих дні до початку відрядження в межах України та не пізніше ніж сім робочих днів до початку відрядження за кордон. Кошторис витрат на відрядження складається працівником, що відбуває у відрядження, та погоджується керівником відповідного структурного підрозділу. Аванс відрядженому працівникові може видаватися готівкою або перераховуватися у безготівковій формі на відповідний рахунок для використання із застосуванням платіжних карток, зокрема аванс у гривнях може бути перерахований на зарплатну картку працівника», отже наказ від 22.01.2015р. №16-к не відповідає вимогам розділу IV Положення про службові відрядження працівників підприємства, оскільки кошторис витрат на відрядження ОСОБА_1 не міг надати до бухгалтерії підприємства не пізніше, ніж за три дні до початку відрядження (дата 22.01.2015р. випадала на четвер). Начальник юридичного відділу юридичної служби підприємства Панчук А.О. повідомила, що з Положенням про службові відрядження ОСОБА_1 було ознайомлено через електронну пошту.
На підставі висновків акту перевірки від 14 липня 2015 року за №15-01-040/0028 головним державним інспектором праці Відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Одесі Матвієнком О.В. складено припис від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028,  яким голові ДП «Адміністрація морських портів України» Амеліну А.М. приписано:
1) забезпечити на підприємстві бухгалтерський облік витрат на оплату праці;
2) забезпечити на підприємстві достовірний облік виконуваної працівником роботи;
3) роботу у вихідний день проводити з дозволу виборного органу первинної профспілкової організації підприємства;
4) при звільненні працівників виплачувати всі суми, що належать їм від господарства у день звільнення;
5) забезпечити коштами для здійснення поточних витрат (авансом) працівників, які направляються у службове відрядження.
Строк усунення вказаних порушень - до 14.08.2015р. 
Не погоджуючись з діями відповідача щодо винесення припису та із законністю припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028, ДП «Адміністрація морських портів України» оскаржило їх в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов ДП «Адміністрація морських портів України», дійшов висновку, що викладені в акті перевірки порушення не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи у суді, а тому складений на підставі такого акту перевірки припис підлягає скасуванню. Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що позивачем здійснено нарахування заробітної плати ОСОБА_1 згідно норм діючого законодавства, оскільки при перевірці відповідач використовував фактично відпрацьований час в годинах (135,25 годин для нарахування основної заробітної плати та 15,5 годин для доплати за виконання обов`язків відсутнього), а не фактично відпрацьовані дні (17 днів за основними трудовими обов`язками та 2 дні виконуючи обов`язки відсутнього робітника), що підтверджується наказом від 19.11.2014р. №363-к «Про перенесення робочих днів в 2015 році», яким здійснено перенесення робочого дня п`ятниця 9 січня 2015 року на суботу 14 лютого 2015 року. За висновками суду першої інстанції, лише залучення працівника до роботи у вихідні дні має бути погоджене з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства, а не відбуття працівника у відрядження, тобто твердження перевіряючого щодо необхідності погодження такого відрядження є хибними. Щодо висновків перевіряючого про порушення позивачем ст.121 КЗпП, то суд першої інстанції визнав їх необґрунтованими, зазначивши, що ОСОБА_1 не звертався до бухгалтерії ДП «Адміністрація морських портів України» з питань виплати авансу, а тому обов`язок щодо надання йому авансу у позивача не виник.
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.
Пунктом 1 оскарженого припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028 зобов`язано ДП «Адміністрація морських портів України»  забезпечити на підприємстві бухгалтерський облік витрат на оплату праці.
Підставою для видання припису в цій частині стали висновки акту перевірки від 14 липня 2015 року за №15-01-040/0028 про порушення підприємством вимог ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці», що мало місце у зв`язку із не забезпеченням на підприємстві бухгалтерського обліку витрат на оплату праці. 
Так, в акті перевірки зазначено, що згідно табеля обліку використання робочого часу за січень 2015 року ОСОБА_1 при нормі тривалості робочого часу 159 годин (20 робочих днів) відпрацював 135,25 годин (17 робочих днів), проте у розрахунковому листку ОСОБА_1 за січень поточного року нарахована заробітна плата не за фактично відпрацьований час, а в розмірі посадового окладу, встановленого штатним розписом підприємства, введеним в дію наказом від 13 січня 2015 року № 04-к. Крім того, згідно вищезазначеного табеля обліку використання робочого часу та наказу підприємства від 12 січня 2015 року № 03-к про призначення виконуючим обов`язки ОСОБА_1 , останній у січні поточного року відпрацював 15,5 годин (2 робочих дні) на посаді в. о. начальника служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи з виплатою різниці посадових окладів, проте при нормі тривалості робочого часу 159 годин заробітна плата за фактично відпрацьований час нараховувалась виходячи з 147,25 годин. Крім того, пунктом 3 Положення про оплату праці працівників апарату управління підприємства, що є додатком 3 до колективного договору, передбачено, що джерелами коштів на оплату праці працівників є частина доходу ДП «Адміністрація морських портів України», при цьому основою організації оплати праці є тарифна система, яка включає тарифні ставки, схеми посадових окладів і тарифно-кваліфікаційні характеристики робіт, що виконуються. Всім працівникам гарантується виплата заробітної плати не нижче встановленого державного мінімуму заробітної плати з урахуванням фінансових можливостей ДП «Адміністрація морських портів України», при виконаній працівником місячній погодинній нормі праці.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про скасування припису в цій частині з огляду на наступне.
Згідно ст.96 Кодексу законів про працю України основою організації оплати праці є тарифна система оплати праці, яка включає тарифні сітки, тарифні ставки, схеми посадових окладів і тарифно-кваліфікаційні характеристики (довідники).
Відповідно до ст.97 Кодексу оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт. Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. 
Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.
Типові форми первинної облікової документації зі статистики праці, затверджено Наказом Держкомстату України від 5 грудня 2008 року №489, яким, серед іншого, визначено, що у табелі обліку використання робочого часу (типова форма № п-5) робляться відмітки про фактично відпрацьований час, відпрацьовані за місяць години, в т. ч. надурочні, вечірні, нічні години роботи та ін., а також інші відхилення від нормальних умов роботи.
Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 9 вересня 2014 року за №10196/0/14-14/13 норма тривалості робочого часу в годинах та кількості робочих днів в січні 2015 року становить 20 днів та 159 годин. При встановлені меншої норми тривалості робочого часу слід мати на увазі, що оплата праці в цьому випадку має провадитися за повною тарифною ставкою або повним окладом.
Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 19 листопада 2014 року «Про перенесення робочих днів в 2015 році» здійснено перенесення робочого дня 9 січня 2015 року на 14 лютого 2015 року.
Таким чином, при розрахунку в січні 2015 року заробітної плати ОСОБА_1 , ДП «Адміністрація морських портів України» не порушено чинне законодавство по обліку та нарахуванню заробітної плати, оскільки кількість робочих днів для нарахування заробітної плати в січні 2015 року становила 19 робочих днів, а відтак позивачем правомірно враховувався посадовий оклад, кількість встановлених підприємством робочих днів (19 днів) та кількість фактично відпрацьованих робітником робочих днів, а саме, 17 днів за основними трудовими обов`язками та 2 дні виконання обов`язків відсутнього робітника.
Пунктом 2 припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028 зобов`язано ДП «Адміністрація морських портів України» забезпечити на підприємстві достовірний облік виконуваної працівником роботи.
Як зазначено в акті перевірки, в порушення вимог ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» на підприємстві не забезпечений достовірний облік виконуваної працівником роботи. Так, у коригуючому табелі обліку використання робочого часу за січень 2015 року напроти прізвища ОСОБА_1 26 січня 2015 року проставлена позначка «ПР» (прогул), проте відповідно до протоколу Комісії щодо перевірки результатів здійснення закупівель процедурою відкритих торгів: «Фарби та лаки на основі полімерів» за кодом ДК 016-2010 20.30.1 (покриття для суден) від 26 січня 2015 року» №6 від 26 січня 2015 року ОСОБА_1 з 12 год. 35 хв. знаходився на робочому місці. Водночас, у коригуючому табелі обліку використання робочого часу за січень поточного року напроти прізвища ОСОБА_1 29 січня 2015 року та 30 січня 2015 року проставлена позначка «ПР», проте документального підтвердження даного факту в ході перевірки не встановлено.
Скасовуючи припис від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028 в цій частині суд першої інстанції визнав обґрунтованими доводи позивача, що 26.01.2015р. ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці більше трьох годин, зазначивши, що вказана обставина підтверджується протоколом Комісії щодо перевірки результатів здійснення закупівель процедурою відкритих торгів: «Фарби та лаки на основі полімерів» за кодом ДК 016-2010 20.30.1 (покриття для суден) від 26.01.2015 року» № 6 від 26.01.2015р. 
Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає помилковими висновки суду першої інстанції про скасування п.2 припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028 та зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано обставини, встановлені судовим рішенням по справі №761/5790/15-ц, яке на час прийняття судом першої інстанції оскаржуваної постанови вже набрало законної сили.
Так, рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 9 червня 2015 року по справі №761/5790/15-ц, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 8 жовтня 2015 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 3 лютого 2016 року, визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 14 лютого 2015 року №42-к «Щодо порушення трудової дисципліни» в частині оголошення догани ОСОБА_1 . 
Крім того, колегією суддів встановлено, що рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року по справі №761/9301/15-ц, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 6 квітня 2016 року, визнано протиправними дії голови ДП «Адміністрація морських портів України» щодо підписання наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 27 лютого 2015 року №67-к «Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності», згідно якого ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації процедур закупівель служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за порушення трудової дисципліни - відсутність на робочому місці 26 січня 2015 року більше трьох годин без поважних причин, визнано незаконним наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 27 лютого 2015 року № 68-к 3-1 «Про припинення трудового договору» та поновлено ОСОБА_1 на роботі.
Судовими рішеннями по справах №761/5790/15-ц та №761/9301/15-ц встановлено, що в період з 26 по 30 січня 2015 року ОСОБА_1 перебував на навчанні, оплата за яке була здійснена підприємством, що підтверджується платіжним дорученням від 12 грудня 2014 року №711, а також те, що ОСОБА_1 у названий період був відсутній на роботі з поважних причин.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент ухвалення судом першої інстанції оскаржуваної постанови) обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що висновки головного інспектора праці в акті перевірки про безпідставність зазначення підприємством у коригуючому табелі обліку використання робочого часу за січень 2015 року позначок «ПР» (прогул) за 26, 29 та 30 січня 2015 року напроти прізвища ОСОБА_1 , підтверджені судовими рішеннями, що набрали законної сили, у зв`язку суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення вимог ДП «Адміністрація морських портів України»  про скасування п. 2 припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028.
Пунктом 3 припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028 ДП «Адміністрація морських портів України»  зобов`язано проводити роботу у вихідний день з дозволу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства.
Як зазначено в акті перевірки від 14 липня 2015 року за №15-01-040/0028, робота у вихідні дні на підприємстві, в порушення вимог ст.71 КЗпП України, здійснюється без дозволу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства. 
Так, наказом від 22 січня 2015 року №16-к передбачено відрядження ОСОБА_1 до м. Одеси, ДП «АМПУ», строком з 25 січня 2015 року по 27 січня 2015 року для участі у роботі комісії; підстава - рапорт від 22 січня 2015 року № 38-р голови комісії з проведення перевірки. 
Крім того, вказаним наказом передбачено надати ОСОБА_1 інший день відпочинку за день відрядження 25 січня 2015 року відповідно до трудового законодавства. 
Вищезазначений наказ був направлений ОСОБА_1 на електронну пошту 23 січня 2015 року о 13 год. 15 хв., про що свідчить роздруківка з його електронної скриньки. 
Однак, даний наказ не був направлений для погодження до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства.
Суд першої інстанції в оскаржуваній постанові дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідача про порушення позивачем вимог ст.71 КЗпП України, оскільки зі змісту вказаної норми слідує, що погоджене з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства має бути залучення працівника до роботи у вихідні дні, а не відбуття працівника у відрядження.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу законів про працю України робота у вихідні дні забороняється. Залучення окремих працівників до роботи у ці дні допускається тільки з дозволу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства, установи, організації і лише у виняткових випадках, що визначаються законодавством і в частині другій цієї статті.
Частиною 2 названої статті Кодексу визначено, що залучення окремих працівників до роботи у вихідні дні допускається в таких виняткових випадках:
1) для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій і негайного усунення їх наслідків;
2) для відвернення нещасних випадків, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, загибелі або псування майна;
3) для виконання невідкладних, наперед не передбачених робіт, від негайного виконання яких залежить у дальшому нормальна робота підприємства, установи, організації в цілому або їх окремих підрозділів;
4) для виконання невідкладних вантажно-розвантажувальних робіт з метою запобігання або усунення простою рухомого складу чи скупчення вантажів у пунктах відправлення і призначення.
Згідно листа Міністерства праці та соціальної політики України від 19 червня 2008 року №154/13/116-08 дні відбуття або повернення з відрядження, які збігаються з вихідним, святковими або неробочими днями, не вважаються такими, у які працівник спеціально відряджений до роботи, отже, й компенсації за роботу в ці дні не виплачуються.
Аналізуючи положення ст.71 КЗпП, якою передбачено виняткові випадки праці, коли до роботи у вихідні дні залучаються окремі працівники, та необхідність погодження такого залучення з виборним профспілковим органом, серед яких відсутній випадок з відрядженням, а також з урахуванням роз`яснень Міністерства праці та соціальної політики України, наданих у листі від 19.06.2008р. №154/13/116-08, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 22.01.2015р. №16-к про відрядження ОСОБА_1 не повинен був направлятись на погодження до профспілкового комітету підприємства.
А відтак, п.3 припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028 винесено відповідачем необґрунтовано. 
Пунктом 4 спірного припису зобов`язано ДП «Адміністрація морських портів України» при звільненні працівників виплачувати всі суми, що належать їм від господарства, у день звільнення. Однак, як встановлено колегією суддів та не заперечується учасниками справи, в акті перевірки від 14 липня 2015 року №15-01-040/0028 відсутні будь-які посилання на порушення позивачем норм законодавства про працю, пов`язані із несвоєчасною виплатою працівникам заробітної плати та інших компенсаційних виплат при звільненні.
За наведених обставин колегія суддів не вбачає підстав для висновку про обґрунтованість припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028 в цій частині. 
Актом перевірки від 14 липня 2015 року №15-01-040/0028, серед іншого, зафіксовано порушення ДП «Адміністрація морських портів України» вимог ст. 121 КЗпП України.
Зокрема, зазначено, що підприємство при направлені працівників у відрядження не забезпечує останніх коштами для здійснення поточних витрат (авансом). Так, розділом IV Положення про службові відрядження працівників підприємства, затвердженого наказом від 13 червня 2013 року №27 «Порядок отримання авансу на відрядження», передбачено, що підприємство забезпечує відрядженого працівника коштами для здійснення поточних витрат під час службового відрядження (авансом). З метою своєчасного забезпечення відрядженого працівника коштами у відповідній валюті до бухгалтерії надаються наступні документи: наказ на відрядження (працівником відділу кадрів (іншого відповідального структурного підрозділу підприємства, філії)); кошторис витрат на відрядження за формою згідно із додатком 2 до Положення (працівником, що відряджається), не пізніше ніж за три робочих дні до початку відрядження в межах України та не пізніше ніж сім робочих днів до початку відрядження за кордон. Кошторис витрат на відрядження складається працівником, що відбуває у відрядження, та погоджується керівником відповідного структурного підрозділу. Аванс відрядженому працівникові може видаватися готівкою або перераховуватися у безготівковій формі на відповідний рахунок для використання із застосуванням платіжних карток, зокрема аванс у гривнях може бути перерахований на зарплатну картку працівника. Отже, наказ від 22 січня 2015 року №16-к не відповідає вимогам розділу IV Положення про службові відрядження працівників підприємства, оскільки кошторис витрат на відрядження ОСОБА_1 не міг надати до бухгалтерії підприємства за три дні до початку відрядження (дата 22 січня 2015 року випадала на четвер).
У зв`язку з цим, пунктом 5 припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028 зобов`язано ДП «Адміністрація морських портів України» забезпечити коштами для здійснення поточних витрат (авансом) працівників, які направляються у службове відрядження. 
Суд першої інстанції, скасовуючи спірний припис в цій частині, зазначив, що Положенням про службові відрядження працівників ДП «Адміністрація морських портів України» та філій ДП «Адміністрація морських портів України» в межах України та за кордон, затвердженим Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 13 червня 2013 року №27, передбачено, що кошторис витрат на відрядження складається працівником, що відбуває у відрядження та погоджується з керівником відповідного структурного підрозділу. Однак, ОСОБА_1 не звертався до бухгалтерії ДП «Адміністрація морських портів України» та не подавав кошторис витрат на відрядження. Будь-які скарги з приводу не забезпечення ОСОБА_1 коштами для здійснення поточних витрат під час службового відрядження (авансом) останнім не подавались. По закінченню відрядження ОСОБА_1 підприємством відшкодовано витрати, пов`язані із відрядженням, у відповідності до наведених вище положень 121 КЗпП України.
З посиланням на вказані обставини суд дійшов висновку, що висновки відповідача про порушення позивачем ст. 121 КЗпП України щодо не забезпечення ОСОБА_1 коштами для здійснення поточних витрат не є обґрунтованими, що свідчить про безпідставність п. 5 оскарженого припису відповідача.
Направляючи дану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції Верховний Суд у постанові від 24 червня 2020 року зазначив про при вирішенні спору судом не надано оцінки обставинам, встановленим у судовому рішенні по справі №761/5790/15-ц.
Відповідно до ч.5 ст.353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
Колегією суддів встановлено, що предметом спору у судовій справі №761/5790/15-ц було оскарження ОСОБА_1 наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 14.02.2015р. №42-к «Щодо порушення трудової дисципліни» в частині оголошення догани начальнику відділу організації процедур закупівель служби з організації закупівель та здійснення договірної роботи ОСОБА_1 .
В рішенні  Шевченківського районного суду м. Києва від 09.06.2015р.  по справі №761/5790/15-ц встановлено, що  23.01.2015р., в п`ятницю, листом від  23.01.2015р. за №310 Голова ДП «Адміністрація морських портів України» викликав позивача на 26.01.2015р. на 11.00 год. у приміщення ДП «Адміністрація морських портів України» у м.Одеса для участі у роботі комісії, створеної відповідно до наказу від 20.01.2015р. №9 «Щодо перевірки результатів здійснення закупівлі за процедурою відкритих торгів». Крім того, ОСОБА_1 , за підписом Голови ДП «Адміністрація морських портів України» надісланий наказ про відрядження у м.Одесу на період з 25.01.2015р. по 27.01.2015р. для участі у роботі вище зазначеної комісії.
Однією з підстав для висновку про незаконність наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 14.02.2015р. №42-к став висновок суду про те, що в порушення ч. 1 ст. 212 КЗпП України та п. 5 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, ДП «Адміністрація морських портів України» не забезпечило ОСОБА_1 коштами на відрядження, що є суттєвим порушенням вимог діючого законодавства України.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 6 квітня 2016 року рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року по справі №761/9301/15-ц залишено без змін.
На виконання вимог ч.5 ст.353 КАС України колегія суддів враховує висновки суду, сформовані під час розгляду справи №761/5790/15-ц, що, в свою чергу, дає підстави для висновку про незаконність пункту 5  припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028 та його скасування.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів частково задовольняє апеляційну скаргу ОСОБА_1 , скасовує постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2015 року в частині висновку про скасування припису від 14.07.2015р. №15-01-040/0028-0028 у повному обсязі, з прийняттям в цій частині нового судового рішення - про часткове задоволення вимог ДП «Адміністрація морських портів України» шляхом скасування пунктів 1, 3, та 4 припису Територіальної Державної інспекції з питань праці в Одеській області Державної інспекції України з питань праці від 14 липня 2015 року №15-01-040/0028-0028. 
Що ж до вимог позову про визнання протиправними дій головного державного інспектора праці відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Одесі Матвієнка О.В. щодо винесення припису від 14 липня 2015 року №15-01-040/0028-0028, то колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення враховуючи наявність у головного державного інспектора праці повноважень по внесенню припису про усунення виявлених за результатами перевірки порушень. 
Більше того, належним способом захисту порушених прав позивача є саме скасування відповідних пунктів припису Територіальної державної інспекції з питань праці від 14 липня 2015 року № 15-01-040/0028-0028, а не визнання протиправними дій посадової особи, яка його винесла.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи та допущено порушення норм матеріального права, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції частково задовольняє таку скаргу, скасовує постанову суду від 28.12.2015р., з прийняттям нового судового рішення - про часткове задоволення позову ДП «Адміністрація морських портів України».
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329, 353 КАС України, колегія суддів, -          

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2015 року скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити частково.
Скасувати пункти 1, 3 та 4 припису Територіальної Державної інспекції з питань праці в Одеській області від 14 липня 2015 року № 15-01-040/0028-0028.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                      Повний текст судового рішення виготовлений 27 серпня 2020 року.
Головуючий суддя:                                                                                             О.В. Лук`янчук   

Суддя:                                                                                                                  А.І. Бітов

Суддя:                                                                                                                           І.Г. Ступакова