Справа № 991/5713/20
Провадження № 1-кс/991/5879/20

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року                                                                        м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
заявника адвоката ОСОБА_3 ,
детектива ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 52020000000000008 від 10.01.2020,
ВСТАНОВИВ:
10.07.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) у порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна.
І. Доводи скарги.
У своїй скарзі адвокат  ОСОБА_3 зазначає, що в межах кримінального провадження № 52020000000000008 від 10.01.2020 за ч. 4 ст. 368 КК України 28.05.2020 проведено обшук будинку, який на праві власності належить ОСОБА_5 , та особистий обшук ОСОБА_5 . В ході проведення обшуку було вилучено мобільний телефон Iphone IMEI: НОМЕР_1 для його подальшого огляду із залученням спеціаліста.
Заявник зазначає, що станом на момент подачі скарги детективами НАБУ або прокурорами у кримінальному провадженні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не подано та майно не повернуто, у зв`язки з чим майно вилучене під час обшуку, підлягає негайному поверненню.
Враховуючи викладене вище, адвокат  ОСОБА_3 просить суд зобов`язати детектива НАБУ, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000008 від 10.01.2020, негайно повернути майно, а саме мобільний телефон Iphone IMEI: НОМЕР_1 , вилучений в ході проведення обшуку будинку ОСОБА_5 .

ІІ. Судовий розгляд.
Адвокат ОСОБА_3 підтримав вимоги скарги та просив її задовольнити.
Детектив  ОСОБА_4 заперечував проти задоволення скарги. Крім цього, старшим детективом НАБУ ОСОБА_6 було подано письмові заперечення по суті скарги.
ІІІ. Обставини, встановлені слідчим суддею.
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000008 від 10.01.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.05.2020 (справа № 991/4236/20, провадження № 1-кс/991/4358/20), було надано дозвіл на проведення обшуку будинку, який на праві приватної власності належить  ОСОБА_5 , з метою відшукання речей і документів, серед яких було зазначено мобільні телефони, сім-картки операторів мобільного зв`язку, за допомогою яких підтримувався зв`язок між ОСОБА_5 та іншими особами, які можуть бути причетні до кримінального правопорушення.
28.05.2020 на підставі вказаної ухвали було проведено обшук, під час якого було вилучено мобільний телефон Iphone IMEI: НОМЕР_1 у зв`язку з необхідністю подолання системи логічного захисту та його огляду спеціалістом.
Спеціалістом було оглянуто мобільний телефон Iphone 8 (IMEI: НОМЕР_1 ), що зафіксовано у протоколі огляду від 29.05.2020.
У своїх запереченнях старший детектив ОСОБА_6 повідомив, що 29.05.2020 телефон Iphone 8 (IMEI: НОМЕР_1 ) визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження. Детектив вважає, що цей телефон не є тимчасово вилученим майном і арештовувати його не потрібно. Крім того, у зв`язку з відсутністю паролю для розблокування доступу до мобільного телефону, доступу до іншої інформації, яка б мала значення для досудового розслідування отримано не було, а тому потрібно зберегти інформацію, що міститься на Iphone 8 (IMEI: НОМЕР_1 ) для подальшого використання його в якості речового доказу та подальшого огляду із залученням спеціаліста.

ІV. Оцінка та висновки слідчого судді.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
У п. 1.2 Узагальнень про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, які містяться у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017 зазначено, що саме невиконання процесуального обов`язку щодо негайного повернення майна особі й зумовлює існування процесуального механізму щодо оскарження бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, визначеного в п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК.
Слідчим суддям необхідно ретельно оцінювати підстави віднесення певного майна до категорії тимчасово вилученого в розумінні ст. 167 КПК, оскільки вони залежать від процесуального порядку його одержання органом досудового розслідування.
Зокрема, такий порядок регламентовано положеннями п. 6 ч. 2 ст. 235 та ст. 236 КПК, згідно з якими ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. На підставі ч. 7 ст. 236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Таким чином, якщо стосовно вилученого під час обшуку майна, яке не було включено до відповідного переліку, передбаченого в ухвалі слідчого судді, слідчий, прокурор не внесли клопотання в порядку і строки, встановлені ч. 5 ст. 171 КПК, слідчі судді обґрунтовано задовольняють скарги на бездіяльність зазначених суб`єктів з неповернення відповідного майна.
Відповідно до ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;
4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.05.2020 було надано дозвіл на вилучення мобільних телефонів, з вказівкою на інформацію, яку вони мають містити. 
Тобто вилучення цього майна відбулось правомірно. Проте вилучений мобільний телефон відповідно до наведених положень ч. 2 ст. 168 КПК України є тимчасово вилученим майном. І тому є необхідним накладення на нього арешту.
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
У п. 1.2 Узагальнень про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, які містяться у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017 звертається увага на випадки, за яких докази були одержані під час обшуку і не були визначені в ухвалі про обшук як майно, для виявлення якого надано дозвіл на обшук. У даній ситуації визнання такого майна речовими доказами без звернення з клопотанням про його арешт не може вважатись належним порядком забезпечення правомірності володіння відповідним майном органами досудового розслідування. Наведене ґрунтується на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160 - 166, 170 - 174 цього Кодексу. Таким чином, правомірність володіння органами досудового розслідування майном, яке наділене ознаками речових доказів, має підтверджуватись в порядку, визначеному зазначеними статтями.
Детектив стверджував, що 29.05.2020 мобільний телефон Iphone 8 (IMEI: НОМЕР_1 ) було оглянуто і визнано речовим доказом. В той же час доказів того, що на цей речовий доказ було накладено арешт чи таке клопотання було подано органом досудового розслідування, детектив НАБУ ОСОБА_4 слідчому судді не надав.
Це дає підстави вважати, що на даний момент відсутні правові підстави для утримання детективами НАБУ майна ОСОБА_5 , яке було вилучено під час обшуку будинку, що перебуває у його власності. Зважаючи на тривалий час перебування телефону у органу досудового розслідування, таке обмеження права власності є непропорційним і не виправдовує потреби досудового розслідування. Тому скарга адвоката ОСОБА_3 підлягає задоволенню.
Керуючись ст ст. 167, 168, 171, 303, 305, 306, 307, 372 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Скаргу адвоката  ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 задовольнити.
Зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України, який входить до складу слідчої групи у кримінальному провадженні № 52020000000000008 від 10.01.2020, повернути  ОСОБА_5 майно, вилучене під час обшуку, проведеного 28.05.2020 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон Iphone IMEI: НОМЕР_1 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                 ОСОБА_1