ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2020 року 
м. Чернівці
справа № 718/3447/19
провадження 822/584/20
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Кулянди М.І.
суддів Владичана А.І., Перепелюк І.Б.
секретар Герман Я.І.
учасники справи:
позивач ОСОБА_1 
відповідач Акціонерне товариство «Державний Ощадний банк України»
апеляційна скарга Акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України» на рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24 квітня 2020 року 
головуючий в суді першої інстанції суддя Нерушка Т.І.
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2019 року  АТ «Державний Ощадний банк України» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення боргу за кредитом.
Позовна заява мотивована тим, що згідно заяви  про приєднання № 537880425 від 27 вересня 2018 року до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) (заява 1), складовою якої є заява на встановлення відновлювальної кредитної лінії (кредиту) від 27 вересня 2018 року (заява 2), ОСОБА_1 був встановлений кредит в розмірі 21 000 гривень строком на 60 місяців з можливим продовженням на той самий строк.
Посилався на те, що у зв`язку з невиконанням відповідачем умов договору комплексного банківського обслуговування (далі-ДКБО) виникла заборгованість в сумі 23422 гривень 60 копійок, яка складається із заборгованості: за кредитом - 19808 гривень 17 копійок; прострочених відсотків - 2441 гривні 08 копійок; пені - 231 гривні 45 копійок; комісії за РКО - 620 гривень 43 копійок; 3% річних - 321 гривні 47 копійок.
Просив суд стягнути з ОСОБА_1 на його користь заборгованість за кредитним договором від 27 вересня 2018 року в розмірі 23422 гривень 60 копійок та вирішити питання про судові витрати.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24 квітня 2020 року в позові АТ «Ощадбанк» до ОСОБА_1 про стягнення боргу за кредитом відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач не довів належними та допустими доказами, що ОСОБА_1 своїми діями чи бездіяльністю сприяла втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі АТ «Ощадбанк» просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
АТ «Ощадбанк» вважає, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.
Зокрема, апелянт не був повідомлений належним чином про час та місце розгляду даної справи.
Суд першої інстанції вважав  доведеними факт вчинення щодо відповідача ОСОБА_1 шахрайських дій та привласнення її коштів невстановленими особами. При цьому, суд посилається на те, що сам позивач визнав факт здійснення списання кредитного ліміту з картки відповідача іншими особами.
Зазначене не відповідає фактичним обставинам справи та доказам, що знаходяться в матеріалах справи, так як АТ »Ощадбанк» не визнавало факту здійснення списання кредитного ліміту з картки відповідача іншими особами.
АТ «Ощадбанк» вважає неправомірним твердження суду щодо відсутності в банку доказів того, що відповідач своїми діями або бездіяльністю посприяв утраті або незаконному використанню інформації, що дає змогу ініціювати платіжні операції.
При відкритті карткового рахунку ОСОБА_1 було надано банківську пластикову картку (надалі - БПК), а також конверт з пін-кодом для користування нею, що відповідачем визнається. При цьому відповідна БПК містить ряд обов`язкових реквізитів, як то номер карки, строк її дії та СУУ код, зазначені реквізити відомі виключно держателю картки та не відображаються в жодних електронних системах. Без введення відповідних реквізитів неможливим є проведення відповідних операцій по перерахунку коштів, так як міжнародна платіжна система, до якої відноситься відповідний картковий рахунок ОСОБА_1 , їх заблокує. Саме власником рахунку було здійснено розголошення відповідних даних шляхом їх повідомлення стороннім особам, або шляхом введення при розрахунку в інтернаті, без належного захисту персональних даних.
Крім того, як підтверджує сама ОСОБА_1 , сім карту її телефону було заблоковано, що не могло не викликати підозру щодо можливих шахрайських дій, але водночас вона не здійснила жодних дій щодо блокування своєї БПК та звернулася до банку лише після спливу 50 днів. Це також підтверджує бездіяльність ОСОБА_1 щодо убезпечення використання її картки іншими особами.
Вказане підтверджує, що відповідач своїми діями або бездіяльністю посприяв утраті або незаконному використанню інформації, що дає змогу ініціювати платіжні операції, на що суд першої інстанції не звернув увагу та не надав відповідної правової оцінки. 
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи 
ОСОБА_1 подала відзив на апеляційну скаргу. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Посилається на те, що аргументи АТ КБ «Ощадбанк» викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними. 
Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Судом встановлено, що згідно заяви  про приєднання № 537880425 від 27 вересня 2018 року до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) (заява 1), складовою якої є заява на встановлення відновлювальної кредитної лінії (кредиту) від 27 вересня 2018 року (заява 2) ОСОБА_1 був встановлений кредит в розмірі 21 000 гривень строком на 60 місяців з можливим продовженням на той самий строк. 
Із виписки про рух коштів вбачається, що 18 грудня 2018 року з карткового рахунку відповідача № НОМЕР_1 кошти двічі, в сумі 19 000 гривень та 1750 гривень були перераховані на картку НОМЕР_2 за допомогою сервісу мобільного банку (а.с.30)
. 
За заявою ОСОБА_1 від 31 січня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 лютого 2020 року за № 1201926011000096 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, зокрема про те, що невідомі зловмисники заблокували номер її мобільного телефону, підв`язаного до банківської картки, та без її відома здійснювали операції по її картковому рахунку (а.с.52).

На звернення ОСОБА_1 позивач листом від 21 лютого 2019 року за №122.14- 13/896/2019-25/с повідомив про те, що шахраї перерахували кошти 18 грудня 2018 року з карткового рахунку відповідача № НОМЕР_1 двічі на картку № НОМЕР_3 ), емітовану іншим банком(а.с.97 зворот). 

На заяву ОСОБА_1 від 27 березня 2020 року позивач згідно відповіді від 08 травня 2019 року призупинив нарахування відсотків по кредиту (а.с.98 зворот).

У відповіді на запит від 23 січня  2020 року  ПрАТ «Водафон Україна» від 29 січня 2020 року  за № вД-20-01013 зазначено, що дійсно відбувалося блокування та заміна сім-карти абонентського номеру НОМЕР_4 - 18 грудня 2018 року в 18 годині 24 хвилини. Дзвінок надійшов з абонентського номеру НОМЕР_5 . Телекомунікаційні послуги номеру з якого надійшов дзвінок на телефон відповідача надано знеособлено (анонімно), без реєстрації та укладення письмового договору (а.с. 95). 
У відповідь на запит від 21 січня 2020 року Управлінням національної поліції 31 січня 2020 року за № 986 надано відповідь, що особу, яка вчинила шахрайські дії на даний час не встановлено (а.с.96).
Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови
Згідно з ч.1 ст.369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Враховуючи викладене, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Апеляційний суд, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення - скасувати з ухваленням нового судового рішення, яким у позові відмовити.      
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам оскаржуване рішення не відповідає.
Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
 Заявник в апеляційній скарзі посилається на порушення норм процесуального права щодо обов`язку суду повідомити відповідача про розгляд справи.
Апеляційний суд погоджується з такими доводами.
Як вбачається з ухвали про відкриття провадження від 20 грудня 2019 року судом першої інстанції вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін про дату, час та місце судового засідання (а.с.42).
Відповідно до частини 4 статті 187 ЦПК України якщо суд в ухвалі про відкриття провадження у справі за результатами розгляду відповідного клопотання позивача вирішує розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження, суд визначає строк відповідачу для подання заяви із запереченням проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, який не може бути меншим п`яти днів з дня вручення ухвали.
Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями (частини 2 та 3 статті 128 ЦПК України. 
Відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси.
Як вбачається з ухвали від 17 січня 2020 року судом першої інстанції вирішено перейти до розгляду даної справи за правилами загального позовного провадження за клопотанням відповідача згідно ст. 277 ЦК України (а.с.59).
Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями (частини 2 та 3 статті 128 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судом першої інстанції).
Відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Відтак, під час розгляду справи у суді першої інстанції належним доказом вручення судової повістки, відправленої поштою, було, зокрема, повідомлення про вручення рекомендованого листа.
Відповідно до частини 8 статті 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є:  1) день вручення судової повістки під розписку;  2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи;  3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;  4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. 
З огляду на вказане, в матеріалах справі відсутні докази про те, що АТ «Державний Ощадний банк України» був повідомлений належним чином про час та місце розгляду даної справи.
Отже, суд першої інстанції, не взявши до уваги вимоги частини 5 статті 187 та частини 6 статті 128 ЦПК України, порушив право позивача знати про час і місце судових засідань та фактично позбавив його можливості надати свої пояснення та заперечення на доводи відповідача. Внаслідок цього суд порушив принципи змагальності та рівності сторін, які є елементами права на справедливий судовий розгляд.
Тому доводи апеляційної скарги щодо неналежного повідомлення позивача про розгляд справи є обґрунтованими, що відповідно до вимог пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.
Щодо вирішення справи по суті позовних вимог, то апеляційний суд в межах доводів та вимог апеляційної скарги, виходить з наступного.
Відповідно до п. 7, 8, 9 розділу VI Положення про порядок емісії електронних платежів засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою правління НБ України від 05 листопада 2014 року N 705, емітент або визначена ним юридична особа під час отримання повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний ідентифікувати користувача і зафіксувати обставини, дату, годину та хвилини його звернення на умовах і в порядку, установлених договором.
Емітент після надходження повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього електронного платіжного засобу.
Емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції.
Емітент у разі повідомлення користувачем про незавершену операцію з унесення коштів через платіжні пристрої банку-емітента на рахунки, відкриті в банку-емітенті, після подання користувачем емітенту відповідного документа, що підтверджує здійснення цієї операції, негайно зараховує зазначену в цьому документі суму коштів на відповідний рахунок.
Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного предявлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Лише наявність обставин, які безспірно доводять, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, є підставою для притягнення його до цивільно-правової відповідальності.
Як вбачається з виписки руху коштів по рахунку ОСОБА_1 , кошти були перераховані за допомогою сервісу мобільного банку ( система дистанційного обслуговування власників карткових рахунків за допомогою мобільного телефону).
З відповіді оператора мобільного зв`язку «Водафон Україна» вбачається, що блокування та заміна сім-карти абонентського номеру НОМЕР_4 відповідача було здійснена 18 грудня 18 року в 18 годині 24 хвилині, тобто перед зняттям коштів з картки відповідача. Зняття коштів здійснено по картковому рахунку відповідача 18 грудня 2018 року у 18 год. 33 хв. год. та у 18 год. 34 хв (а.с. 95)
Судом встановлено, що електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем самого електронного платіжного засобу і його користувача. Безпосередньо після блокування та заміни сім-картки відповідача мало місце переказування коштів невідомою особою з карткового рахунку відповідача з допомогою системи дистанційного обслуговування власників карткових рахунків за допомогою мобільного телефону.
Враховуючи наведене, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що позивачем не доведено вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою.
Відповідач, виявивши втрату кредитної картки, невідкладно повідомила правоохоронні органи про вчинений злочин та позивача про цей факт по гарячій лінії банку.
Що стосується доводів  апелянта про безпідставність прийняття судом першої інстанції  доведеності  факту здійснення списання кредитного ліміту з картки відповідача іншими особами, порушення відповідачем договору комплексного банківського обслуговування та тієї обставини, що лише позивачу був відомий ПІН - код належної йому банківської платіжної карти та непричетність установи банку до списання коштів з рахунку позивача заслуговують на увагу однак, слід зазначити наступне. 
Договір комплексного банківського обслуговування містить Правила користування платіжними картками, емітованими Банком, які визначають, що клієнт повинен вживати всіх можливих заходів для запобігання втрати, крадіжки чи незаконного використання платіжної картки. Якщо платіжну картку втрачено, викрадено або з іншої причини вона стала непридатною до використання, а також якщо ПІН-код, CVV2/СМС 2 та інші реквізити картки стали відомі сторонній особі, клієнт повинен в усній формі терміново заявити про це в Контакт-центр Банку. Клієнт відповідає за всі суми по операціях з платіжною карткою, якщо передав платіжку картку сторонній особі або не повідомив Банк про те, що її загублено (п.2 Правил). 
Не встановивши обставин, які безспірно доводять, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за допомогою сервісу мобільного банку, не можна стверджувати, що зняття коштів відбулось з вини клієнта банка, відповідно суд першої інстанції правильно встановив відсутність вини відповідача, як підставу цивільно-правової відповідальності.
Позивач не надав доказів які б спростовували обставини щодо вчинення відповідачем будь-яких дій щодо переказу коштів суми кредитного ліміту з його банківського рахунку.
Така правова позиція була висловлена Верховним Судом України у постанові від 13 травня 2015 року в справі № 6-71цс15, у постанові Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року в справі № 182/3171/16 (провадження № 6-24548св18)..
У даній справі навпаки встановлено, що відповідач належним чином повідомила банк та правоохоронні органи про зняття грошових коштів з її карткового рахунку.
В контесті зазначеного спростовується твердження апелянта стосовно того, що за не збереження інформації, що дає змогу ініціювати платіжні операції, що стали причиною несанкціонованого зняття грошових коштів має нести відповідальність відповідач. Оскільки, як досліджено доказами по справі процедура переказу коштів відбулася з допомогою дистанційного обслуговування, а саме за допомогою фінансового мобільного телефону, що виключає при цьому використання о ПІН-коду, CVV2 коду та інших реквізитів картки.        
Згідно з вимогами статей 12, 82 ЦПК України, розгляд і вирішення цивільних справ у судах проводиться на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. 
Тягар доведення вчинення клієнтом банку дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою покладається саме на банк.
Недоведення такої поведінки клієнта у сукупності з наявністю даних про те що позивач виявивши безпідставне списання коштів, невідкладно повідомив банк та правоохоронні органи про цей факт, виявлення факту блокування невідомою особою сім-карти відповідача та видачі дубліката за її телефонним номером, який є її фінансовим номером у АТ КБ «Ощадбанк» в період коли було здійснено неналежний переказ коштів не дають підстав для задоволення апеляційної скарги.
Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Отже, рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24 квітня 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» задовольнити частково.
Рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24 квітня 2020 року скасувати.
В позові Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 про стягнення боргу за кредитом відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ч.3 ст.389 ЦПК України.
Головуючий М.І. Кулянда
Судді: А.І. Владичан
І.Б. Перепелюк