ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2020 року	Львів	Справа № 260/1666/19 пров. № А/857/4092/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: 
головуючого судді                                                  Кушнерика М.П.
суддів                                                                       Качмара В.Я., Мікули О.І.
за участю секретаря судового засідання                      Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції у місті Львові апеляційну скаргу державного підприємства "Свалявське лісове господарство" на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року, прийняте суддею Іванчулинець Д.В. в м.Ужгород, повний текст складено 26 лютого 2020 року, у справі № 260/1666/19 за адміністративним позовом державного підприємства "Свалявське лісове господарство" до управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати проведеного моніторингу публічної закупівлі, -

                                                    В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» звернулося з позовом, просить визнати протиправним та скасувати висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області ID № UA-M-2019-10-24-000047 від 13.11.2019 року про результати моніторингу публічної закупівлі.
В обґрунтування вимог позовної заяви зазначає, що не погоджується з результатами моніторингу закупівлі, зазначеними у висновку, оскільки вважає, що Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» є державним комерційним підприємством з урахуванням норм Господарського кодексу України та положень Статуту і не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами, у зв`язку з чим дія Закону України «Про публічні закупівлі» на позивача не поширюється.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає обставини, аналогічні викладеним у позовній заяві. 
Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняте нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» є державним комерційним підприємством - юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного Сектору економіки. Окрім того, Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» засноване на державній власності. Так, за результатами моніторингу було встановлено, що замовником, без застосування процедури закупівлі, визначеної ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» та в порушення ч. 7 ст. 2, ч. 3 ст. 36 Закону, укладено договір з ТзОВ «Карт Маркет» від 09.09.2019 року № 96 на закупівлю товару «паливо рідинне та газ, оливи мастильні в роздріб через АЗС», вартістю 1   700   000,00 грн. Також, за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що в порушення вимог ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не оприлюднений річний план закупівель на 2019 рік (додаток до річного плану), відповідно до якого здійснено закупівлю товару «паливо рідинне та газ, оливи мастильні у роздріб через АЗС», очікуваною вартістю 1 700 000,00 гривень. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідачем зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Зазначає, що висновок оформлений відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджений Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. № 86 зареєстрований в Міністерстві Юстиції України від 01.06.2018 р. за № 654/32106. Також звертає увагу, що не виконання об`єктом контролю висновків за результатами моніторингу дає право контролюючому органу провести в підконтрольній установі перевірку державних закупівель і тільки за наслідками вказаної перевірки об`єкту контролю буде пред`явлена обов`язкова для виконання вимога про усунення порушення, яка і буде носити для підконтрольної установи юридичні наслідки.
Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, який просить задоволити апеляційну скаргу, представника відповідача, який просить залишити без змін рішення суду, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з таких підстав.
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом встановлено, що на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 24.10.2019 року № 41 "Про початок моніторингу закупівель",  Управлінням проведено моніторинг закупівлі «паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС», замовником яких є Державне підприємство «Свалявське лісове господарство».
Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області за результатами моніторингу закупівлі складено, підписано та 13.11.2019 року оприлюднено висновок про результати проведення моніторингу закупівлі.  
Висновок оприлюднено на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог передбачених наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86, зареєстрованого Міністерством юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106.
За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що між Державним підприємством «Свалявське лісове господарство» та ТзОВ «Карт Маркет» укладено договір від 09.09.2019 № 96 на закупівлю товару «паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС», вартістю 1 700 000,00 грн. з ПДВ та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладений договір.
В межах проведення моніторингу, Управлінням Західного офісу Держаудислужби в Закарпатській області в електронній системі закупівель було направлено запит замовнику.
Відповідно до отриманих пояснень, які надані через електронну систему закупівель, Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» не визнає себе замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами моніторингу встановлено, що замовник, без застосування процедури закупівлі, визначеної ч. 1 ст. 12 Закону та в порушення ч. 7 ст. 2, ч. 3 ст. 36 Закону, укладено договір з ТзОВ «Карт Маркет» від 09.09.2019 року № 96 на закупівлю товару «паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС», вартістю 1 700 000,00 грн.
Також, за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що в порушення вимог ч. 1 ст. 4 Закону, замовником не оприлюднений річний план закупівель на 2019 рік (додаток до річного плану), відповідно до якого здійснено закупівлю товару «паливо рідинне та газ; оливи мастильні у роздріб через АЗС», очікуваною вартістю 1 700 000,00 грн.
Не погодившись з вказаним вище висновком відповідача та вважаючи, що дія Закону України «Про публічні закупівлі» на позивача не поширюється, звернувся до суду з даним позовом. 
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до переконання, що оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам закону і такий має рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав і не породжує для нього обов`язкових юридичних наслідків.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку відповідача від 13.11.2019 року № 139 (а.с. 67-70), складеного за результатами проведеного моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель  шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Зазначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, частиною 1 - 4 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону. Рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Матеріалами справи підтверджується, що висновок відповідача від 13.11.2019 року № 139 підписано Начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області та затверджено заступником начальника управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області М.Федаком 13.11.2019 року, що вказує на дотримання відповідачем зазначеної норми при складанні висновку (а.с. 67).
Представник позивача зазначає про те, що Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі і у відповідності до ст..75 Господарського кодексу України здійснює лише оприлюднення звітів про укладені договори.
З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
- органам державної влади, органам влади АР Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання у розмірі понад 50% або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;
- наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Статутом Державного підприємства «Свалявське лісове господарство», який затверджений Наказом Державного агентства лісових ресурсів України 04.01.2018 року №8, передбачено (п. 1.1), що Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» засноване на державній власності, створене на підставі наказу Міністерства лісового господарства України від 26.05.1995 №57, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і координується Закарпатським обласним управлінням лісового та мисливського господарства. Підприємство є державним комерційним підприємством – юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки (п.4.1). (а.с. 15,17).
В силу п. 1.3 вказаного Статуту, підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту.
Підприємство створене з метою ведення лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів; ведення мисливського господарства, охорони, відтворення та раціонального використання державного мисливського фонду на території мисливських угідь, наданих у користування підприємству; одержання прибутку від комерційної діяльності (3.1 Статуту).
Згідно ст. 73 Господарського кодексу України, державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова «державне підприємство».
Водночас, згідно із ч. 1-3 ст. 74 Господарського кодексу України, Державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим.
Так, матеріалами справи підтверджується, що відповідно до свого Статуту Державне підприємство «Свалявське лісове господарство», засноване на державній власності, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України та є державним комерційним підприємством.
При цьому, Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» утворено з метою отримання прибутку за рахунок своєї діяльності. Пунктом 3.2. Статуту визначено основні напрямки діяльності підприємства.
Статутний капітал Підприємства утворюється Органом управління майном та становить 478 000,00 грн.
Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання.
З листа Мукачівської місцевої прокуратури вбачається, що державна частка у статутному капіталі Державного підприємства «Свалявське лісове господарство» становить 100% (а.с.76).
Отже, Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» - є замовником.
Таким чином, спростовується твердження представника позивача, що Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами моніторингу встановлено, що замовник, без застосування процедури закупівлі, визначеної ч. 1 ст. 12 Закону та в порушення ч. 7 ст. 2, ч. 3 ст. 36 Закону, укладено договір з ТзОВ «Карт Маркет» від 09.09.2019 року № 96 на закупівлю товару «паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС», вартістю 1 700 000,00 грн.
Також, за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що в порушення вимог ч. 1 ст. 4 Закону, замовником не оприлюднений річний план закупівель на 2019 рік (додаток до річного плану), відповідно до якого здійснено закупівлю товару «паливо рідинне та газ; оливи мастильні у роздріб через АЗС», очікуваною вартістю 1 700 000,00 грн.
Так, відповідно до ч.1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом 5-ти днів з дня їх затвердження.
Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель.
Відповідно до абз.3 п.2 вказаного наказу №490 додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах 2 і 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.
Натомість, матеріалами справи підтверджується, що позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднено річний план, додаток до річного плану з питань закупівель протягом 5-ти днів з дня їх затвердження.
Крім того, як вбачається із вказаного вище висновку, п. 3 зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що у разі наявності порушень відповідачем процедури проведення моніторингу або складення висновку за результатами такого моніторингу, останні можуть бути підставою оскарження дій контролюючого органу, під час проведення моніторингу. Разом з тим, обставин порушення процедури проведення моніторингу позивачем не наведено.
Щодо посилання позивача на практику Верховного Суду у справі № 160/9513/18 від 10.12.2019, колегія суддів апеляційної інстанції вважає таке посилання недоречним, оскільки в зазначеному рішенні Верховного Суду розглядається питання щодо можливості усунення виявлених порушень які прямо залежать від чіткості визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), які слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Враховуючи викладене, суд погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність винесення відповідачем оскарженого висновку про результати моніторингу публічної закупівлі.
Разом з тим, дане рішення узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 17.07.20 у справі № 240/1407/19 щодо поширення дії Закону України «Про публічні закупівлі» на аналогічне Держанве підприємство «Попільнянське лісове господарство».
Відповідно до ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для його  скасування колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на неї слід залишити без задоволення. 

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                              П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу державного підприємства "Свалявське лісове господарство" – залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року у справі № 260/1666/19 – без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	В. Я. Качмар 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 14.09.20