ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5475/20 Справа № 183/7542/18 	  	Суддя у 1-й інстанції - Городецький Д. І. Суддя у 2-й інстанції - Варенко О. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року                колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:
головуючого - Варенко О.П.,
суддів - Городничої В.С., Лаченкової О.В., 
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у м.Дніпрі цивільну справу 
за апеляційними скаргами  ОСОБА_1 , Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал»    
на рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» про поновлення на роботі, оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

У листопаді 2018 року позивач звернулась до суду з вищезазначеним позовом до відповідача, посилаючись на те, що з 24.07.2014 року по 31.10.18 року вона працювала в Комунальному підприємстві «Новомосковськ водоканал» на посаді заступника головного бухгалтера по роботі з абонентами, що підтверджується записами в трудовій книжці AT-V № 3769331. 
31.08.2018року вона була письмово повідомлена про своє майбутнє звільнення з посади з 01.11.2018 pоку у зв`язку із скороченням чисельності (штату) працівників.
Наказом № 284-К від 31.10.2018 року вона була звільнена з посади у зв`язку із скороченням штату працівників за п. 1 ст.40 КЗпП України на підставі наказу № 59-ОД від 31.08.2018 року про внесення змін до штатного розкладу.
Вважає звільнення незаконним, оскільки, в порушення вимог діючого законодавства, в повідомленні про її звільнення була запропонована тільки вакантна посада контролера водопровідного господарства, від якої вона відмовилася, так як впродовж восьми років працювала головним бухгалтером приватного підприємства, чотири роки була заступником головного бухгалтера на Комунальному підприємстві «Новомосковськ водоканал», була секретарем тендерного комітету Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» і посада контролера водопровідного господарства зовсім не відповідає її професії та досвіду роботи, який вона має.
Крім того, їй відомо, що на Комунальному підприємстві «Новомосковськ водоканал» як на момент повідомлення її про звільнення 31.08.18 року так і впродовж двох місяців роботи на підприємстві з 01.09.18 року по 31.10.18 року були і інші незайняті посади, які більш підходили їй за фахом: це посада бухгалтера відділу збуту 1 категорії, посада інженера-лаборанта бактеріологічного аналізу (вона має освіту інженера-хіміка-технолога), та інші посади, але відповідач не запропонував їй зазначені посади, чим порушив норми статті 49-2 КЗпП України.
На підставі викладеного, просила поновити її на роботі на посаді заступника головного бухгалтера по роботі з абонентами на Комунальному підприємстві «Новомосковськ водоканал»; стягнути з Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2018 року до дня поновлення на роботі.
Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року позовні вимоги - задоволено.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника головного бухгалтера по роботі з абонентами Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал».
Стягнуто з Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2018 року по 04.03.2020 включно у розмірі 211 133,75 грн (двісті одинадцять тисяч сто тридцять три грн 75 коп.).
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду в частині поновлення на роботі звернуто до негайного виконання.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 13 369,00 грн. (тринадцять тисяч триста шістдесят дев`ять грн. 00 коп.).
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернулася з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просила змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.11.2018 року по 04.03.2020 року у розмірі 211 133, 75 грн та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2018 року по 04.03.2020 року у розмірі 237 783,71 грн включно.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції здійснив не правильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2018 року по 04.03.2020 року, який підлягає стягненню з відповідача на її користь, оскільки не врахував вимоги п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100, та не врахував того, що з 31.10.2018 року (день звільнення) по 04.03.2020 року (день ухвалення рішення) посадовий оклад заступника головного бухгалтера по роботі із абонентами підвищувався, а тому коефіцієнт підвищення мав враховуватися при розрахунку середнього заробітку, що в загальній сумі до стягнення складає 237 783,71 грн.
Також не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Комунальне підприємство «Новомосковськ водоканал» звернулося з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просило рішення суду скасувати, у задоволенні позовних вимог - відмовити.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо невиконання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України та не запропонування ОСОБА_1 всіх наявних вакантних посад на підприємстві у зв`язку зі скороченням штату, а щодо наявних посад ОСОБА_1 не мала певної освіти та кваліфікації; що позивач заявила про свою відмову від запропонованої вакантної посади лише в день звільнення, що позбавляє відповідача обов`язку пропонувати нову вакантну посаду.
Посилається на те, що суд першої інстанції під час розгляду справи порушив норми процесуального права, задовольняючи клопотання позивача, подані з порушенням строку, визначеного ст. 83 ЦПК України, що призвело до порушення прав відповідача на справедливий суд та ухвалення незаконного рішення. 

Позивач ОСОБА_1 подала відзив на апеляційну скаргу Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал», в якому просила його апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Згідно з ч.1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 24.07.2014 року працювала на посаді заступника головного бухгалтера по роботі з абонентами Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал», що підтверджується трудовою книжкою (а.с.5-8, т.1).
21.08.2018 року Комунальне підприємство «Новомосковськ водоканал» звернулося з поданням до профспілкового комітету Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» щодо скорочення посад, у тому числі посади заступника головного бухгалтера по роботі з абонентами у кількості 1 штатної одиниці (а.с. 33, т.3).
Встановлено, що відповідно до виписки з протоколу № 8/2 від 31.08.2018 року, профспілковий комітет Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» розглянув подання підприємства щодо скорочення посад, надав згоду на скорочення посад, у тому числі посади заступника головного бухгалтера по роботі з абонентами у кількості 1 штатної одиниці (а.с.232, т.2).
31.08.2018 року Комунальним підприємством «Новомосковськ водоканал» видано наказ № 59-ОД «Про внесення змін до штатного розкладу», відповідно до якого, у зв`язку з погіршенням фінансового стану підприємства (зростання дебіторської та кредиторської заборгованостей, неспроможність підприємства в повному обсязі шанувати рахунки за придбану воду, оплачувати рахунки на необхідні матеріали для здійснення господарської діяльності підприємства та своєчасну виплату заробітної плати), також підприємство не спроможне перераховувати кошти на спецрахунок для виконання інвестиційної програми 2017 року та 2018 року, з 01.11.2018 року в штатному розкладі «Керівників, професіоналів, фахівців» скоротити (вивести із штату): у «Бухгалтерії» посаду «заступник головного бухгалтера по роботі з абонентами» у кількості 1 штатної одиниці з посадовим окладом 13 369,00 грн (а.с.233, т.2).
Судом встановлено, що 31.08.2018 року ОСОБА_1 письмово повідомлена про звільнення з посади з 01.11.2018 pоку у зв`язку із скороченням чисельності (штату) працівників (а.с.10, т.1)
12.09.2018 року Комунальне підприємство «Новомосковськ водоканал» звернулося з поданням до профспілкового комітету Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» про надання згоди на звільнення заступника головного бухгалтера по роботі з абонентами ОСОБА_1 (а.с. 50, т.3).
Встановлено, що профспілковим комітетом Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» подання про звільнення позивача фактично не розглянуте.
Водночас, у відповідності до приписів ст. 43 КзпП України, якщо виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) не повідомив власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття, вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.        Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність такої згоди на розірвання трудового договору. 
Наказом № 284-К від 31.10.2018 р. ОСОБА_1 звільнена з посади у зв`язку із скороченням штату працівників за п. 1 ст.40 КЗпП України, підстава - наказ № 59-ОД від 31.08.2018 р. про внесення змін до штатного розкладу (а.с.9, т.1).
Відповідно до абз. 1, 2, 3 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
Зі штатних розписів, посадових інструкцій вбачається, що на час звільнення позивача 31.11.2018 року на підприємстві були вакантні наступні посади, які могла виконувати ОСОБА_1 , але не були їй запропоновані, а саме: майстер служби водопровідних мереж і споруд на них; обхідник водопроводно-каналізаційної мережі; обхідник водопровідної мережі; оператор хлораторної установки; контролер водопровідного господарства; оператор на решітці, тощо.
Таким чином, відповідачем було порушено встановлений законом порядок звільнення позивача, а саме - не виконано належним чином обов`язок щодо подальшого працевлаштування позивача та не запропоновано всіх наявних на підприємстві вакантних посад, не встановлено факту неможливості перевести працівника, за його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві.
Також встановлено, що про майбутнє звільнення ОСОБА_1 була попереджена 31.08.2018 року, скорочення штату КП «Новомосковськ водоканал», відповідно до наказу № 59-ОД від 31.08.2018 року, мало відбутися з 01.11.2018 року, однак позивача було звільнено з посади 31.10.2018 року, тобто з порушенням строків, визначених законом (2 місяці).
Крім того, Колективним договором між роботодавцем та профспілковим комітетом КП «Новомосковськ водоканал» на 2018-2019 року, а саме розділом VII (т.2 а.с. 27) передбачено обов`язок роботодавця завчасно, але не менше ніж за три місяці, надавати виборному профспілковому органу підприємства проекти наказів про скорочення чисельності та штату працівників, плани-графіки звільнення працівників з розбиттям по місяцям, список скоро чуваних посад і працівників, перелік вакансій, передбачувані варіанти працевлаштування.
Матеріали справи не містять належних доказів виконання такого обов`язку зі сторони роботодавця, в строки, визначені колективним договором.
Згідно з довідкою № 15 від 09.01.2018 року Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал», ОСОБА_1 нарахована заробітна плата: за вересень 2018 року - 8 689,85 грн (за 13 робочих днів); за жовтень 2018 року - 13 369,00 грн (за 22 робочих дні).
Заробітна плата позивача за вересень та жовтень 2018 року становить 22 058,85 грн (8 689,85 грн + 13 369,00 грн), відпрацьовано робочих днів 35 р.д. (13 р.д. + 22 р.д.).
Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 630,25 грн (22 058,85 грн: 35 р.д.).
Кількість робочих днів за період з 01.11.2018 року по 04.03.2020 рік складає 335 робочих дні.
В зв`язку з наведеним, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2018 року по 04.03.2020 року включно становить 211 133,75 грн (630,25 грн х 335 р.д.).
Встановивши вищезазначені обставини, керуючись положеннями ст. 43 Конституції України, ст.ст 5-1, 36, 40, 43, 49-2, 235 КЗпП України, ст.ст. 62, 64 ГК України, Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.
Доводи позивача ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції здійснив неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2018 року по 04.03.2020 року, який підлягає стягненню з відповідача на її користь, оскільки не врахував вимоги п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100, та не врахував того, що з 31.10.2018 року (день звільнення) по 04.03.2020 року (день ухвалення рішення) посадовий оклад заступника головного бухгалтера по роботі із абонентами підвищувався, а тому коефіцієнт підвищення мав враховуватися при розрахунку середнього заробітку, що в загальній сумі до стягнення складає 237 783,71 грн, не можуть бути прийняті судом до уваги.
Згідно з наказом Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» № 59-ОД від 31.08.2018 року «Про внесення змін до штатного розкладу» з 01.11.2018 року в штатному розкладі «Керівників, професіоналів, фахівців» скорочено (виведено із штату): у «Бухгалтерії» посаду «заступник головного бухгалтера по роботі з абонентами» у кількості 1 штатної одиниці з посадовим окладом 13 369,00 грн.
Згідно штатних розкладів, що містяться в матеріалах справи, посада «заступник головного бухгалтера по роботі з абонентами» виведена зі штатного розпису.
Таким чином, посилання позивача в апеляційній скарзі на підвищення посадових окладів заступника головного бухгалтера по роботі з абонентами та зазначення відповідного розрахунку сум, що заявляється до стягнення, є необґрунтованими та не підтверджені належними доками. 
Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. 
Доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо невиконання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України та не запропонування ОСОБА_1 всіх наявних вакантних посад на підприємстві у зв`язку зі скороченням штату, а щодо наявних посад ОСОБА_1 не мала певної освіти та кваліфікації; що позивач заявила про свою відмову від запропонованої вакантної посади лише в день звільнення, що позбавляє відповідача обов`язку пропонувати нову вакантну посаду, не можуть бути прийняті судом до уваги з огляду на наступне.
Відповідно до вимог статті 49-2 КзпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
Таким чином, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 18 жовтня 2017 року у справі № 6-1723цс17.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що стосовно інших вакантних посад ОСОБА_1 не мала певної освіти та кваліфікації, також не можуть бути прийняті до уваги.
Так, відповідно до Класифікатора професій ДК 003:2010» «кваліфікація - це здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи». 
Поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення. 
Аналізуючи надані відповідачем штатні розписи, посадові інструкції, встановлено, що станом на час звільнення позивача (31.11.2018 року) на підприємстві були вакантні наступні посади, які могла виконувати ОСОБА_1 , але не були їй запропоновані, а саме: майстер служби водопровідних мереж і споруд на них; обхідник водопроводно-каналізаційної мережі; обхідник водопровідної мережі; оператор хлораторної установки; контролер водопровідного господарства; оператор на решітці, тощо. 
Що ж до оцінки поняття кваліфікації як такого, що включає в себе не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення, то це поняття є оціночним, та відсутність такого рівня кваліфікації позивача відповідачем не доведено. 
Доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції під час розгляду справи порушив норми процесуального права, задовольняючи клопотання позивача, подані з порушенням строку, визначеного ст. 83 ЦПК України, що призвело до порушення прав відповідача на справедливий суд та ухвалення незаконного рішення, не можуть бути прийняті судом до уваги з огляду на наступне. 
Відповідно до положень ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. 
Матеріали справи не містять жодних належних доказів на підтвердження порушення судом першої інстанції під час розгляду даної справи принципу диспозитивність цивільного судочинства, інших норм процесуального права, що стало наслідком неправильного вирішення справи. 
Відповідно до вимог статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь - які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, які мають значення для вирішення спору. 
Докази мають бути належними, допустимими, достовірними. 
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст.ст.76, 77, 78, 79 ЦПК України). 
Таким чином, доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 та Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» фактично зводяться до незгоди із мотивами судового рішення, які наведені в його обґрунтування, а також переоцінки доказів, проте відповідно до вимог ст.89 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду. 
       Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив правовідносини, які склалися між сторонами, повно, всебічно і об`єктивно перевірив доводи і заперечення сторін, встановленим фактам і доказам дав правильну правову оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.         Рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням вимог матеріального та процесуального права і відсутні підстави для його скасування.
Згідно ст.141 ЦПК України, судові витрати, понесені відповідачем у зв`язку з переглядом судового рішення, розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Комунального підприємства «Новомосковськ водоканал» - залишити без задоволення.
Рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів згідно ч.3 ст.389 ЦПК України. 

Головуючий О.П.Варенко

Судді: В.С.Городнича

О.В.Лаченкова