ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" вересня 2020 р.           Справа№ 910/2087/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Андрієнка  В.В. 
 
при секретарі судового засідання : Кубей В.І.
за участю представників сторін:
від позивача: Іваненко І.П.;
від відповідача: Гайдаш О.В.,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант"
на рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 (повний текст рішення складено 27.05.2020)
у справі № 910/2087/19 (суддя - Головіна К.І.)
за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант"
про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 305528,77 грн.                                                            

                                                  ВСТАНОВИВ: 

Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" (далі-відповідач) про стягнення вартості необлікованої електричної енергії на підставі акту про порушення № 03692 від 01.03.2018 року внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у розмірі 305528,77 грн.
Позовні вимоги були мотивовані тим, що ним були зафіксовані порушення відповідачем п. 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме - пошкодження пломби електропередавальної організації (№ 71023697, пломба має сліди механічного впливу), встановленої на ввідному автоматі, який розташований на об`єкті відповідача за адресою: м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 26/4, про що був складений відповідний акт порушення № 03692 від 01.03.2018 року. Споживання електричної енергії за вищезазначеною адресою відбулось фактично без дозволу позивача, тому згідно з розрахунком вартості електроенергії, спожитої без обліку, нарахування за актом № 03692 від 01.03.2018 року склало 305528,77 грн. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі № 910/2087/19 позов Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" задоволено повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" звернулось до суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, зокрема п.п. 2.5, 4.6, Методики визначення  обсягу та вартості  електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення  споживачами правил користування електричною енергією та п. 6.41 Правил користування електричною енергією.  
Так, скаржник вказав на невідповідність акту про порушення № 03692 від 01.03.2018 року Правилам користування електричною енергією, Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що виявилось у застосуванні невірних даних. 
Також, за твердженням скаржника, працівниками позивача були штучно створені докази порушення ПККЕ шляхом підробки акту № 877 про пломбування засобів обліку від 14.09.2015 року.
Водночас, скаржник вказав, що  судом першої інстанції  не було вказано про факт  односторонніх виправлень у документі,  що є визначальним для визначення можливості  притягнення до відповідальності, а й порушення  Господарського процесуального кодексу України та п. 2.1 Методики, жодним чином не досліджено акт №877 про  пломбування засобів обліку від 14.09.2015 року.
При цьому, скаржник зауважив, що представник споживача, який  вказаний у акті про порушення №03692 від 01.03.2019 року, акті про усунення порушення ПКЕЕ від 01.03.2019 року та інших актах не є ні директором, ні посадовою особою, ні навіть просто працівником Товариства з обмеженою відповідальністю «Кепітал - Гарант». 
14.11.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від представника позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі №910/2087/19  без змін. 
Крім того, представник  позивача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, зазначив, що зауваження відповідача щодо підробки документів є голослівними, оскільки, жодних доказів в підтвердження даного звинувачення  відповідачем не надано. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі №910/2087/19 є законним та прийняте  з дотриманням усіх норм матеріального  та процесуального права.  
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" залишено без задоволення. Рішення Господарського суду м. Києва від 20.05.2019 року у справі №  910/2087/19 залишено без змін. 
Не   погоджуючись із судовими рішеннями, Товариство з обмеженою відповідальністю  "Кепітал-Гарант" звернулось до Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду із касаційною скаргою у якій просило рішення Господарського суду міста Києва від   20.05.2019 року і постанову Північного апеляційного господарського суду від   19.11.2019 року скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
Постановою Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 24.04.2020 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" задоволено частково. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2019  року у   справі № 910/2087/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд, зокрема,  вказав на те, що суд апеляційної інстанції  не надав належної оцінки доводам Товариства з обмеженою відповідальністю «Кепітал-Гарант» стосовно достовірності даних, зазначених в акті опломбування засобів обліку від 14.09.2015 року №877, а саме виправлення номеру пломби на 71023697, а отже і доведеності  позивачем встановлення  пломби саме з таким номером (71023697), про пошкодження якої складено акт №03692. 
Крім того, Верховний суд зазначив, що суд апеляційної інстанції не   взяв до уваги доводи Товариства з обмеженою відповідальністю  "Кепітал-Гарант" щодо відповідності розрахунку Методиці, а саме стосовно здійснення позивачем вимірювання сумарної максимальної потужності струмоприймачів, щодо виду потужності (сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних; потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність; дозволена потужність), на той час як в акті №   03692, як наголошує товариство, не   зазначено переліку, найменування, кількості, потужності струмоприймачів.
Витягом протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2020 року справу № 910/2087/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В:  суддів: Майданевича А.Г., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 року прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі 910/2087/19 до провадження у складі нової колегії суддів: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Коротун О.М. Призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" на рішення Господарського суду м. Києва від 20.05.2019 року у справі № 910/2087/19 на 14.07.2020 року.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2020 року, у зв`язку з перебуванням суддів Коротун О.М. та Майданевича А.Г. у відпустці, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/2087/19 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Пономаренко Є.Ю., Андрієнко В.В.
Північний апеляційний господарський суд прийняв матеріали справи № 910/2087/19 з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" на рішення Господарського суду м. Києва від 20.05.2019 року у справі 910/2087/19 до свого провадження у складі нової колегії головуючого судді Суліма В.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Андрієнко В.В. Повідомлено учасників справи, що апеляційна скарга розглядатиметься у судовому засіданні 10.09.2020  року своєю ухвалою від 14.07.2020 року.
           10.08.2020 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від представника позивача надійшли письмові пояснення, в якому останній, зокрема зазначив, що  дані акту про опломбування  були внесені до Програмного продукту «ПРОМЕНЕРГО» та не змінювались з 14.09.2015 року, також на підтвердження того, що дані акту про опломбування відповідають дійсності в матеріалах справи наявний акт контрольного огляду  засобів обліку, в якому містяться дані щодо номеру пломби і він відповідає номеру вказаному в акті опломбування. 
У судовому засіданні 10.09.2020 року представник відповідача  підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення місцевого господарського суду  скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. 
Представник позивача в судовому засіданні 10.09.2020 року заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду без змін. 
          Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення  Господарського суду міста Києва   від 20.05.2019 року підлягає скасуванню, а апеляційна скарга    Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант"  - задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Як вбачається з матеріалів справи, 01.11.2006 року між Акціонерною енергопостачальною компанією "Київенерго", правонаступником якої є Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські Електромережі", (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 70972 (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об`єктами споживача згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід`ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід`ємною частиною. Точка продажу електричної енергії: на межі балансової належності електроустановок споживача (у новій редакції, яка була укладена додатковою угодою від 30.12.2011 року). 
Відповідно до п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).
Згідно п.п. 2.3.2, 2.3.3 договору, споживач зобов`язується дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановок відповідно до додатків "Перелік об`єктів споживача" та "Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу"; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії".
Цей договір набирає чинності з дня його підписання та укладається на строк до 31.12.2011 року договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.4 договору). 
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу (ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України). 
Відповідно до ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу  України,  якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).
Згідно зі ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч.ч. 1 - 3 ст. 276 Господарського кодексу України загальна кількість енергії, що відпускається, визначається за погодженням сторін. У разі якщо енергія виділяється в рахунок замовлення на пріоритетні державні потреби (ліміту), енергопостачальник не має права зменшувати абоненту цей ліміт без його згоди. Пропозиції абонента щодо кількості та видів енергії, строків її відпуску є пріоритетними за наявності виробничих можливостей у енергопостачальника. Показники якості енергії узгоджуються сторонами на підставі національних стандартів або технічних умов шляхом погодження переліку (величини) показників, підтримання яких є обов`язком для сторін договору.
Згідно зі ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, також споживач несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно з законодавством України.
Відповідно до п. 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.
Як вбачається з матеріалів справи, що 01.03.2018 року представниками ПрАТ "ДТЕК Київські Електромережі" було проведено перевірку електрообладнання відповідача за адресою: м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 26/4.
Під час зазначеної перевірки за твердженням позивача уповноваженими особами останнього було виявлене пошкодження пломби електропередавальної організації, що встановлена на ввідному автоматі (наявні сліди механічного впливу), що є порушенням п. 14 ч. 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" та п. 10.2 Правил користування електричною енергією.
Результати вказаної перевірки ПрАТ "ДТЕК Київські Електромережі" були оформлені актом про порушення № 03692 від 01.03.2018 року, актом про усунення порушення ПКЕЕ від 01.03.2018 року та актом про опломбування засобів обліку від 01.03.2018 року.
Як свідчать матеріали справи, позивач звертаючись до суду із вимогою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідльністю "Кепітал-Гарант" вартості необлікованої електричної енергії, обґрунтував свої вимоги порушенням відповідачем  ПКЕЕ, а саме пошкодженням пломби електропередавальної організації.
Згідно ст.      27 Закону України "Про електроенергетику"  правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.
Відповідно до п.п.    1.3, 5.1  ПКЕЕ  постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.
Згідно п.    1.2  ПКЕЕ  контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.
Відповідно до  п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією.
Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт    3.3  ПКЕЕ).
Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.
Згідно п.    6.41  ПКЕЕ  у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації, порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Відповідно до п. 4.6.    ПКЕЕ  (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин - 01.03.2018, які втратили чинність на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від    14.03.2018 року №    312) врегульовано взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), і дія цих Правил поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення).
Як вбачається з матеріалів справи, вищевказані акти були складені представниками позивача у присутності - ОСОБА_1 , який із актом про порушення № 03692 від 01.03.2018 року був ознайомлений та підписав його із зауваженнями про те, що під час перевірки засобу обліку у лютому 2018 року інспектором енергопостачальної організації будь-яких пошкоджень пломби виявлено не було.
При цьому, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що акти від  01.03.2018 року були складені у присутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Кепітал - Гарант», з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи гідно з протоколом зборів учасників  Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" від    24.11.2006 року №    5 ОСОБА_2 вийшов з учасників Товариства із передачею частки у статутному фонду Товариства з обмеженою відповідльністю "Кепітал-Гарант" ОСОБА_3 . На зборах було вирішено звільнити ОСОБА_2 з посади директора та призначити директором ОСОБА_3 ; затверджено нову редакцію статуту; розподілено частки товариства, а саме передано ОСОБА_3 100    % статутного капіталу (фонду) ( том 1, а.с.    87).
28.07.2006 року установчими зборами Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" (протокол від    28.07.2006 року №    3) було затверджено статут Товариства з обмеженою відповідальністю  "Кепітал-Гарант" (державну реєстрацію якого проведено 01.08.2006 року), згідно з яким учасником товариства є   ОСОБА_3 (том 1, а.с.    89).
Згідно з довідкою із Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) керівник Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" є ОСОБА_3 (том 1, а.  с.    85)
При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що  додаткову угоду від    30.12.2011 року до договору про постачання електричної енергії від    01.11.2006 №    70972 Товариству з обмеженою відповідальністю  "Кепітал-Гарант" підписано директором ОСОБА_3
З огляду на викладене, колегія суддів приймає як належне твердження скаржника, що представник споживача, який  вказаний у акті про порушення №03692 від 01.03.2019 року, акті про усунення порушення ПКЕЕ від 01.03.2019 року та інших актах не є ні директором, ні посадовою особою Товариства з обмеженою відповідальністю «Кепітал - Гарант».
Водночас, колегія судді відзначає, що матеріали справи не містять будь яких належних та допустимих доказів перебування ОСОБА_2 в трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант", що в свою чергу спростовує висновок суду першої інстанції, що представник Товариства з обмеженою відповідальністю  "Кепітал-Гарант" був ознайомлений з актом про порушення № 03892 від 01.03.2018 року.
Тобто, з документів, що були складені 01.03.2018 року під час контрольного огляду засобів обліку вбачається, що  останній був проведений без присутності  директора  Товариства з обмеженою відповідальністю «Кепітал - Гарант», або уповноваженого представника  споживача, а відтак дані зазначені у вищевказаних  актах не можуть бути підставою для притягнення до відповідальності  та взяті для обрахунку  не облікованої електричної енергії згідно Методики. 
Крім того, колегія суддів приймає як належне твердження скаржника про невідповідність акту про порушення № 03692 від 01.03.2018 року Правилам користування електричною енергією, Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що виявилось у застосуванні невірних даних, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006 (далі - Методика).
Так, на засіданні комісії, яке відбулось 12.07.2018 року, позивач прийняв рішення, яке оформлене протоколом № 940 від 12.07.2018 року, про зупинення розгляду акту про порушення № 03692 від 01.03.2018 року та направлення пошкодженої пломби до експертної установи для проведення криміналістичної експертизи.
За результатами проведеного Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром трасологічного експертного дослідження пломби № 71023697 був складений висновок № 19/174-2/4-ЕД/18 від 13.09.2018 року, яким встановлено, що у наданій на дослідження одноразовій номерній пломбі типу "Карат" № НОМЕР_1 є сліди несанкціонованого втручання.
10.12.2018 року відбулось чергове засідання комісії з розгляду акта № 03692 від 01.03.2018 року, про що Товариство з обмеженою відповідальністю  "Кепітал-Гарант" було повідомлено листом ПрАТ "ДТЕК Київські Електромережі" № 2/02/4-1848 від 01.11.2018 року.
Так, згідно з прийнятим комісією рішенням з урахуванням висновку експертного трасологічного дослідження № 19/17-2/4-ЕД/18 від 13.09.2018 року вилученої у споживача пломби № 71023697, вирішено притягнути останнього до відповідальності у вигляді нарахування вартості електроенергії, спожитої без обліку за період з 11.09.2017 року по 01.03.2018 року, у сумі 305528,77 грн, розрахованої у відповідності до п. 2.5 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 за формулою 2.4 із визначенням «потужності» у 96,30 кВт.  
10.12.2018 року Листом № 2/02/4-2094 позивач направив на адресу відповідача протокол засідання комісії № 1610 від 10.12.2018 року та рахунок на оплату недоврахованої електричної енергії № 70972011 від 10.12.2018 року на суму 305528,77 грн.
Використання у формулі 2.4. пункту 2.5. Методики дозволеної потужності для розрахунку передбачається лише у випадках ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.
Так, матеріали справи не містять, а позивачем не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції, належних та допустимих доказів  існування будь-якої з перелічених у вказаному підпункті обставин.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з твердженням скаржника, що позивач повинен був здійснити вимірювання сумарної максимальної потужності наявних у споживача на струмоприймачів або обчислити потужність зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність. 
В акті про порушення №03692 від 01.03.2019 року не зазначено, що мав місце факт недопуску представників електропостачальника до перевірки, але разом з тим, в цьому акті не зазначено ні переліку, ні найменування, ні кількості, ні потужності струмоприймачів, приєднаної до електричної мережі, хоча при перевірці нібито був присутнім представник споживача (який підписав акт), який міг би надати доступ або відповідну інформацію.
Лише у випадку перешкоджання зі сторони споживача у здійсненні цих дій позивач мав право застосувати для обрахунку дозволену потужність. 
В акті про порушення №03692 від 01.03.2019 відсутні будь-які дані, які свідчать про такі дії з перешкоджання. Тому при донарахуванні вартості спожитої електроенергії було безпідставно застосовано договірну потужність, а не потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів.
Тобто,  позивачем невірно взяті вихідні дані, що призвело до невірного нарахування обсягу вартості недоврахованої електроенергії.
Щодо твердження скаржника, що працівниками позивача було підроблено акт № 877 про пломбування засобів обліку від 14.09.2015 року, колегія суддів відзначає наступне. 
Так,  документом, що підтверджує  факт пломбування та містить перелік пломб, які  встановлені є акт №877 про пломбування засобів обліку від 14.09.2015 року ( том 1, а.с. 24).
В акті про порушення, №03692 від 01.03.2018 року номер пломби, що була пошкоджена, казаний 71023697ВА (том 1, а.с. 22). 
Водночас, як правильно зазначено скаржником та на чому зауважив Верховний Суд направляючи справу на новий розгляд, акт №877 про пломбування  засобів обліку від 14.09.2015 року без  виправлень не містив номеру пломби 71023697. Працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські Електромережі» поверх оригінального напису номеру було здійснено виправлення  на інший номер, без будь-якого напису, відмітки про погодження змін, або виправлення,  на інший номер, а саме  71023697, що є недопустимим.
Тобто, матеріали справи не містять, а позивачем не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів факту пломбування  ввідного автомату саме пломбою за номером 71023697.
При цьому, твердження позивача викладені у відзиві на апеляційну скаргу, що зауваження відповідача щодо підробки вищевказаних документів є голослівними, оскільки, жодних доказів в підтвердження даного звинувачення  відповідачем не надано, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, зокрема щодо наявності грубих виправлень в акті №877 про пломбування засобів обліку від 14.09.2015 року, що не заперечується позивачем. 
          Згідно ст. 76 Господарського процесуального кодексу України    передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
          Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 78 Господарського процесуального кодексу України).          
          Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
          Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, спростовують висновки господарського суду першої інстанції щодо наявності підстав задоволення позову, наведені в оскаржуваному рішенні, а тому наявні підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі                 № 910/2087/19.
          Таким чином, згідно п. 1 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року підлягає скасуванню, з підстав неповного з`ясування обставин справи, в порядку п. 2 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, а апеляційна Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" -  задоволенню. 
          Відповідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України при відмові в задоволенні  позову судові витрати покладаються на позивача.      
          Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -
    
ПОСТАНОВИВ:
                    
           1.   Апеляційну скаргу    Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" на рішення Господарського суду м. Києва від 20.05.2019 року у справі  № 910/2087/19 задовольнити.          
           2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2020 року у справі №910/2087/19 скасувати та прийняти нове  рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити  повністю. 
           3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на позивача.
          Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" (04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, буд. 20, код ЄДРПОУ 41946011) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кепітал-Гарант" (01030, м. Київ, бульвар Т. Шевченка/ вул. Пирогова, буд. 26/4, Н/П 34, код 33887334 )  6  874,40 грн (шість тисяч вісімсот шістдесят чотири  гривні 40 копійок) судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції. 
           4.   Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.                     
           5.   Матеріали справи №910/2087/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                В.В.Андрієнко

Дата складення повного тексту 23.09.2020 року.