УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/25385/19
Провадження № 22-ц/4820/1182/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

16 липня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Грох Л.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Костенка А.М.,
                секретар судового засідання Кошельник В.М.,
з участю апелянта, представника відповідача,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Виконавчого комітету Хмельницької міської ради про визнання незаконним та скасування рішення, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області у складі судді Стефанишина С.Л. від 21 травня 2020 року.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників процесу, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

       У вересні 2019 року ОСОБА_1 , звертаючись в суд з цим позовом до відповідача, вказував, що він та ОСОБА_2 є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Дитина з народження проживає з матір`ю ОСОБА_2 , у квартирі АДРЕСА_1 , він проживає окремо від них в квартирі АДРЕСА_2 .
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17.11.2017 року у справі №686/14521/17, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Хмельницької області від 15 січня 2018 року та постановою Верховного Суду від 15.10.2018 року, зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 у спілкуванні з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Визначено ОСОБА_1 порядок участі у вихованні неповнолітнього сина ОСОБА_3 
       22.12.2018 року Першим ВДВС міста Хмельницький ГТУЮ у Хмельницькій області відкрито виконавче провадження № 57969640 з виконання виконавчого листа, виданого на підставі цього рішення суду.
ОСОБА_2 продовжує позивачу чинити перешкоди у спілкуванні з дитиною та умисно не виконує вказане судове рішення, у зв`язку з чим державний виконавець виносив постанови про накладення на боржника штрафу від 08.04.2019 року та від 11.05.2019 року.
       19.07.2019 року позивач отримав висновок Служби у справах дітей Хмельницької міської ради про затвердження місця проживання дитини ОСОБА_3 для його тимчасового виїзду за межі України від 04.06.2019 року та рішення Виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.07.2019 року №601, яким затверджений вказаний висновок.
       Вказане рішення Виконавчого комітету Хмельницької міської ради вважає незаконним, прийнятим без врахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення. Служба у справах дітей підготувала висновок від 04.06.2019 року з порушенням процедури, без проведення бесіди з ним як батьком дитини. Відтак висновок надано без врахування прав батька на участь у вихованні дитини.
Щодо ОСОБА_2 застосовуються заходи примусового виконання рішення про встановлення побачень з дитиною, тому на неї не поширюється дія ч.5 ст. 157 СК України, вона не може самостійно вирішувати питання тимчасового виїзду їхньої дитини за межі України. Проте оскаржуване рішення виконавчого комітету надає їй можливість покинути територію України з дитиною без згоди батька.
Тому позивач просив визнати незаконним та скасувати рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.07.2019 року № 601.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Виконавчого комітету Хмельницької міської ради про визнання незаконним та скасування рішення відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду як незаконне, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та постановити нове судове рішення, яким задовольнити позов. На його думку, суд не взяв до уваги, що висновок про місце проживання дитини винесений з порушенням процедури, - з ним як батьком дитини служба у справах дітей не провела співбесіду. 
Судом не враховано, що до ОСОБА_2 застосовуються заходи примусового виконання рішення суду про усунення перешкод у спілкуванні і вихованні дитини батьком. За змістом п. 5 ст. 157 СК України такий з батьків не має права на видачу висновку про підтвердження місця проживання дитини для її тимчасового виїзду за межі України. Також між батьками дитини розглядається в судовому порядку спір щодо зміни місця проживання дитини, а відтак наявні підстави для відмови у затвердженні висновку щодо місця проживання дитини для її тимчасового виїзду за межі України. Оспорюване рішення виконавчого комітету порушує його права як батька дитини щодо участі у вихованні сина та права дитини.
В засіданні апеляційного суду апелянт підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів. 
       Представник відповідача просив відхилити апеляційну скаргу як безпідставну. 
Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, які мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, допустив порушення норм процесуального права, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення у справі.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Згідно висновку Служби у справах дітей Хмельницької міської ради від 04.06.2019 року ОСОБА_3 постійно проживає з своєю матір`ю, ОСОБА_2 в квартирі АДРЕСА_1 .
Рішенням Виконавчого комітету Хмельницької міської ради №601 від 11.07.2019 року затверджено висновок служби у справах дітей про підтвердження місця проживання дитини ОСОБА_3 , для її тимчасового виїзду за межі України.
ОСОБА_1 проживає у квартирі АДРЕСА_2 .
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи та не оспорюються сторонами.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення є законним, ухвалене відповідно до встановленої процедури, відповідає інтересам дитини та не порушує законних прав батька ОСОБА_1 на виховання сина. 
Проте погодитися з цими висновками суду не можна, зважаючи на таке.
Згідно з частиною 5 статті 157 СК України той із батьків, з яким за рішенням суду визначено або висновком органів опіки та піклування підтверджено місце проживання дитини (крім того з батьків, до якого застосовуються заходи примусового виконання рішення про встановлення побачення з дитиною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною) самостійно вирішує питання тимчасового виїзду за межі України на строк, що не перевищує одного місяця, з метою, зокрема, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, та у разі, якщо йому відомо місце проживання іншого з батьків, який не ухиляється та належно виконує батьківські обов`язки, інформує його шляхом надсилання рекомендованого листа про тимчасовий виїзд дитини за межі України, мету виїзду, державу прямування та відповідний часовий проміжок перебування у цій державі.
Відповідно до пункту 72-1 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №866 від 24.09.2008 року (в редакції на час ухвалення оспорюваного рішення виконкому, далі - Порядок), для підтвердження місця проживання дитини під час вирішення питання її тимчасового виїзду за межі України з метою, визначеною частиною п`ятою статті 157 Сімейного кодексу України (лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей), той з батьків, з ким проживає дитина, подає до служби у справах дітей за місцем проживання дитини такі документи: заяву; копію паспорта заявника; копію паспорта дитини (у разі наявності); довідку про реєстрацію місця проживання заявника (у разі коли в паспорті відсутні дані про реєстрацію місця проживання); довідку про реєстрацію місця проживання дитини; копію свідоцтва про народження дитини; копію рішення суду про розірвання шлюбу (у разі наявності); підтвердження про відправлення рекомендованого листа згідно з вимогами, передбаченими абзацом першим частини п`ятої статті 157 Сімейного кодексу України (у разі наявності);  копію документа, виданого лікарсько-консультативною комісією лікувально-профілактичного закладу, в порядку та за формою, встановленими МОЗ.
Служба у справах дітей за результатами розгляду зазначених документів, відвідування дитини за місцем її проживання, проведення бесіди з тим із батьків, хто проживає окремо від дитини (у разі можливості її проведення), або бесіди з дитиною, яка досягла 14 років, готує висновок про підтвердження місця проживання дитини для її тимчасового виїзду за межі України та один з таких проектів рішень/розпоряджень районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчого органу міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади: про затвердження висновку служби у справах дітей про підтвердження місця проживання дитини для її тимчасового виїзду за межі України; про відмову у затвердженні такого висновку.
Підставами для відмови у затвердженні висновку про підтвердження місця проживання дитини для її тимчасового виїзду за межі України є: неподання заявником документів, передбачених цим пунктом; наявність рішення суду, в якому визначено місце проживання дитини з іншим із батьків або відкриття провадження у справі щодо визначення місця проживання дитини. 
Районна, районна у мм. Києві та Севастополі держадміністрація, виконавчий орган міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади протягом семи робочих днів з дня подання заяви приймає рішення/розпорядження про затвердження висновку служби у справах дітей про підтвердження місця проживання дитини для її тимчасового виїзду за межі України за формою згідно з додатком 14 або відмову в його затвердженні, яке оформлюється на бланку органу, який його видає.
  Рішення/розпорядження діє протягом одного року з дня набрання ним законної сили. 
Оскаржуваним рішенням Виконавчого комітету Хмельницької міської ради №601 від 11.07.2019 року затверджено висновок служби у справах дітей про підтвердження місця проживання дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_2 , для її тимчасового виїзду за межі України. Заявника повідомлено про необхідність інформування служби у справах дітей про повернення дитини в Україну протягом місяця з дня в`їзду в Україну та про відповідальність, передбачену ч. 7 ст. 184 КУпАП за умисне порушення встановленого законом обмеження щодо строку перебування дитини за межами України. Вказано, що це рішення пред`являється під час перетинання державного кордону України та діє протягом одного року з дня набрання ним законної сили.
Суд першої інстанції правильно констатував, що ОСОБА_2 подала документи, передбачені пунктом 72-1 Порядку, а питання щодо підтвердження місця проживання дитини вирішено з дотриманням встановленої процедури. 
Спору між сторонами щодо місця проживання дитини на час прийняття цього рішення виконавчим комітетом не було. 
Разом з тим, при ухваленні рішення суд першої інстанції не застосував норму ч.5 ст. 157 СК України, що врегульовує спірні правовідносини, а отже, підлягала застосуванню. 
Так, за змістом наведеної норми закону той з батьків, до якого застосовуються заходи примусового виконання рішення про встановлення побачення з дитиною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною не може самостійно вирішувати питання тимчасового виїзду за межі України на підставі висновку органу опіки та піклування про підтвердження місця проживання дитини.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2017 року зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 у спілкуванні з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та визначено порядок участі ОСОБА_1 у вихованні дитини з встановленням графіку спілкування.
Першим відділом ДВС міста Хмельницький ГТУЮ у Хмельницькій області відкрито виконавче провадження № 57969640 з виконання виконавчого листа №686/14512/17-ц від 20.12.2018 року, виданого Хмельницьким міськрайонним судом.
Постановами державного виконавця Першого відділу ДВС м. Хмельницький від 11.05.2019 року, 08.04.2019 року накладено штраф на відповідача за невиконання виконавчого листа Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області №686/14512/17-ц щодо зобов`язання ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 у спілкуванні з дитиною та порядку участі у вихованні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ці документи підтверджують, що до ОСОБА_2 застосовувалися заходи примусового виконання судового рішення щодо участі ОСОБА_1 у вихованні дитини ОСОБА_3 .
Відтак відповідно до ч. 5 ст. 157 СК України ОСОБА_2 не має права самостійно вирішувати питання про тимчасовий виїзд дитини за межі України на підставі висновку органу опіки та піклування про підтвердження місця проживання дитини.
За таких обставин рішення Виконавчого комітету Хмельницької міської ради №601 від 11.07.2019 року про затвердження висновку служби у справах дітей про підтвердження місця проживання дитини, ОСОБА_3 , для її тимчасового виїзду за межі України суперечить ч.5 ст. 157 СК України. 
Водночас зміст пункту 72-1, яким доповнено Порядок згідно з Постановою КМУ № 620 від 22.08.2018 року саме з метою встановлення механізму реалізації ч.5 ст. 157 СК України, в частині підстав для відмови у затвердженні висновку про підтвердження місця проживання дитини для її тимчасового виїзду за межі України не відповідають нормі закону - ч. 5 ст. 157 СК України.
Суд першої інстанції не застосував загальний колізійний принцип, за яким у разі суперечності (колізії) законодавства застосовується норма закону (ч.5 ст. 157 СК України), що має вищу юридичну силу порівняно з нормами підзаконного нормативного акта (Порядку).
З врахуванням наведеного наявні підстави для визнання незаконним оскаржуваного рішення Виконавчого комітету Хмельницької міської ради №601 від 11.07.2019 року.
Разом з цим, на час розгляду цієї справи апеляційним судом вказане рішення виконкому Хмельницької міської ради втратило чинність внаслідок закінчення строку його дії, а отже, не породжує жодних правових наслідків, а тому відсутні підстави для його скасування.
Враховуючи наведене рішення Хмельницького міськрайонного суду від 21 травня 2020 року слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов частково - визнати незаконним рішення Виконавчого комітету Хмельницької міської ради №601 від 11.07.2019 року. В решті позову слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити частково.
Визнати незаконним рішення Виконавчого комітету Хмельницької міської ради №601 від 11.07.2019 року про затвердження висновку служби у справах дітей про підтвердження місця проживання дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю, ОСОБА_2 , для її тимчасового виїзду за межі України.
В решті позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 21 липня 2020 року.

       Судді                                        Л.М. Грох

                                               Р.С. Гринчук

                                               А.М. Костенко