ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2020 року
м. Київ
справа № 683/1915/17
провадження № 51-5449км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
захисника                                                   ОСОБА_5 ,
прокурора                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 квітня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 06 серпня 2019 року стосовно останнього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015240220000353, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,  раніше судимого за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 листопада 2010 року за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією частини майна, що є його власністю, крім житла; 20 квітня 2014 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 квітня 2019 року  ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, що є власністю засудженого, крім житла.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та запобіжного заходу.
Строк відбування покарання  ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 15 квітня 2019 року.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 06 серпня 2019 року залишив зазначений вирок місцевого суду без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , діючи всупереч вимогам ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», повторно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб – метадон, масою 0,00864 г, після чого став його зберігати з метою подальшого збуту.
Так, реалізуючи свій умисел, спрямований на збут наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, 10 травня 2015 року близько 09:30 ОСОБА_7 , перебуваючи на території скверу 42 Гарнізонного будинку офіцерів, розташованого по вул. Миру 1/79 у м. Старокостянтинові, з метою особистого збагачення, будучи особою, яка раніше вчинила злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупки на підставі постанови від 10 травня 2015 року, незаконно збув особі, яка проводила оперативну закупку наркотичної речовини під псевдонімом ОСОБА_8 , за 50 грн. одноразовий медичний шприц об`ємом 10 мл, який був наповнений прозорою рідиною до позначки 2 мл. Зазначена рідина, відповідно до висновку експерта від 15 травня 2015 року №475, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено – метадон, масою 0,00864 г.
Крім цього, у першій декаді липня 2017 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території місцевого кар`єру, розташованого по пров. Маршала Покришкіна м. Старокостянтинова, виявив посів рослин маку снотворного. У цей час у нього виник умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 зірвав указані кущі та переніс їх до місця свого проживання, де став їх зберігати на горищі господарської споруди з метою подальшого висушування та вживання без мети збуту. Після чого 15 липня 2017 року під час проведення санкціоновано обшуку, відповідно до ухвали Старокостянтинівського районного суду від 14 липня 2017 року, за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції на горищі господарської споруди було виявлено та вилучено висушені рослини маку снотворного, які згідно висновку експерта від 26 липня 2017 року №899 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – маковою соломою, масою 301,5 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 є особою з психічними вадами, а тому мав би в обов`язковому порядку бути забезпеченим захисником з початку досудового розслідування.  При цьому вказує, що усупереч вимогам статей 2, 91 КПК України не було проведено судово-психіатричну експертизу для достовірного визначення психічного стану ОСОБА_7 . Крім цього, захисник посилається на однобічність і неповноту судового розгляду, які перешкодили ухваленню законного і обґрунтованого рішення у  цьому провадженні, та зазначає про те, що поза увагою суду залишились порушення, допущені під час досудового розслідування.

Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_5 підтримав доводи, викладені у його касаційній скарзі, та з наведених у ній підстав просив скасувати судові рішення стосовно ОСОБА_7 і призначити новий судовий розгляду у суді першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_5 , вважаючи її необґрунтованою, та просила залишити оскаржені судові рішення стосовно ОСОБА_7 без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
Таким чином, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав.
Натомість зазначені обставини, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність порушень вимог КПК України при проведенні розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. Тому при перегляді судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ – з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Колегія суддів вважає, що, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Так, обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Мотивуючи свої висновки у цій частині, суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_9 про те, що в 2015 році він був залучений працівниками правоохоронних органів в якості понятого і у його присутності було помічено грошові кошти, оглянуто закупника та здійснено останнім купівлю наркотичних засобів у парку поблизу Будинку офіцерів у м. Старокостянтинові. Також свідок зазначив, що він бачив зустріч закупника з продавцем, якого останній, повернувшись з наркотичним засобом, назвав ОСОБА_7 . Допитаний судом свідок ОСОБА_10 надав аналогічні показання та доповнив, що у продавці наркотичних засобів він упізнав ОСОБА_7 , якого візуально знав раніше.
Також судом узято до уваги відповідні фактичні дані: постанови про проведення оперативної закупки від 10 травня 2015 року; протоколу помітки грошових купюр від 10 травня 2015 року, згідно з якими купюру номіналом 50 грн серія ПЖ № 5446950 помічено для проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 ; протоколу огляду покупця від 10 травня 2015 року, згідно з якими було оглянуто ОСОБА_8 , у якого сторонніх речей не виявлено і доручено йому проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , у зв`язку із чим вручено грошову купюру номіналом 50 грн серія ПЖ № 5446950; протоколу оперативної закупки від 10 травня 2015року, згідно з якими у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . ОСОБА_8 добровільно видав медичний шприц об`ємом 10 мл, наповнений прозорою рідиною до поділки 2 мл, схожою на розчин метадону, і повідомив, що вказану речовину він придбав за видані йому 50 грн у ОСОБА_7 ; висновку судово-хімічної експертизи від 15 травня 2015 року № 475, згідно з яким надана на експертизу рідина містить у своєму складі наркотичний засіб – метадон, обіг якого обмежено, маса метадону складає 0,00864г.
Не погодившись із вказаним вироком, захисник ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких наводили мотиви на спростування висновків суду першої інстанції щодо наявності у діянні останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема, зазначали про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні. При цьому вказували на те, що на момент оперативної закупки ОСОБА_7 перебував на сеансі замісної терапії у лікаря нарколога, що могли підтвердити лікар та медсестра, які не допитувалися місцевим судом.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційні скарги ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_5 , належним чином перевірив наведені у них доводи та погодився із викладеними у вироку суду першої інстанції висновками і мотивами прийнятого ним рішення, законно й обґрунтовано постановив залишити цей вирок без змін, із чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. 
При цьому, відхиляючи доводи щодо наявності у ОСОБА_7 алібі на момент проведення оперативної закупки, суд апеляційної інстанції вказав, що ні обвинуваченим, ні його захисником в судах першої та апеляційної інстанцій не було заявлено клопотання про допит свідків – лікаря та медсестри з метою підтвердження перебування ОСОБА_7 з 09:00 по 10:00 10 травня 2015 року у лікаря нарколога, а тому вказані особи судами не допитувалися. Водночас апеляційний суд обґрунтовано зауважив, що суд не вправі перебирати на себе функцію збирання доказів у кримінальному провадженні.
Стосовно показань свідка ОСОБА_11 щодо вищевказаних обставин, то суд поставився до них критично, оскільки вона  є  співмешканкою  ОСОБА_7 , тобто зацікавленою особою. 
Доводи захисника ОСОБА_5 про порушення права ОСОБА_7 на захист, а  також про те, що не було призначено судово - психіатричну експертизу для визначення психічного стану останнього, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України у кримінальному провадженні обов`язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, – з моменту встановлення наявності цих вад.
Із системного аналізу законодавчих положень виходить, що під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Проте у касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 не наводить аргументів, які би свідчили про наявність у ОСОБА_7 саме істотних вад, які перешкодили йому реалізовувати свої права на стадії досудового розслідування до забезпечення його захисником.
Самі собою факти перебування особи на спеціальному обліку та проходження курсу замісної підтримувальної терапії внаслідок вживання опіоїдів свідчать лише про наявність у особи окремих поведінкових розладів, однак це автоматично не вказує на нездатність такої особи повною мірою реалізувати свої права і не може слугувати безумовною підставою для обов`язкового залучення захисника. Для вчинення такої процесуальної дії має бути встановлено, що певна психічна вада, наявна у конкретної особи, перешкоджає їй реалізувати свої права.
Разом із цим, колегія суддів звертає увагу на те, що судовий розгляд стосовно ОСОБА_7 було проведено за участю захисника і клопотання про проведення психіатричної експертизи з метою встановлення психічного стану засудженого стороною захисту не заявлялось.
Крім того, КПК не передбачає обов`язкового залучення експерта для визначення здатності/нездатності особи повною мірою реалізувати свої права внаслідок фізичних чи психічних вад. Лише у разі наявності у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обґрунтованих сумнівів у тому, що особа здатна або не здатна повною мірою реалізувати свої права (у силу характеру захворювання, поведінки під час кримінального провадження, наданих нею показань), та за необхідності використання спеціальних знань має бути залучено експерта.
Наведене узгоджується і з висновком об`єднаної палати, викладеним у постанові від 22 квітня 2019 року (справа №213/1425/17).
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
Урахувавши наведене та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно останнього слідзалишити без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7   залишити без задоволення, а вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 квітня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 06 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                         ОСОБА_3