Постанова
іменем України 
21 липня 2020 року
м. Київ
справа № 754/16977/18
провадження № 51-973км20 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 , 
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
перекладача                                                ОСОБА_8 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100030008917, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця м. Ткібулі (Грузія), без визначеного місця реєстрації, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 серпня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 20  жовтня 2018  року приблизно о 03-й год. 30 хв., знаходячись у приміщенні АЗС «Глуско» по вул. Братиславській, 7-Б у м. Києві, з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до касира ОСОБА_9 , яка перебувала за стійкою з касовим апаратом, схопив її лівою рукою за шию, спричинивши останній фізичного болю, та почав вимагати відчинити касовий апарат з грошима, на що ОСОБА_9 під приводом відчинення касового апарату натиснула тривожну кнопку. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 відійшов від ОСОБА_9 та взяв із холодильника три пляшки напою «Coca Cola» вартістю 12 грн 08 коп. кожна, що належить ТОВ «Глуско Україна». Після цього ОСОБА_10 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, та утримуючи при собі вищевказане майно, спробував залишити приміщення, але був затриманий працівниками АЗС «Глуско».
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд безпідставно визнав правильним рішення суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого ст. 75 КК та не навів переконливих мотивів, за яких зазначив про необґрунтованість доводів його апеляційної скарги. На думку прокурора, апеляційним судом в повній мірі не враховано те, що ОСОБА_6 вчинив із застосуванням насильства тяжкий злочин, що свідчать про зухвалість особи обвинуваченого, який не навчається, не працює, без визначеного роду занять та місця реєстрації, законних засобів існування не має, що може сприяти вчиненню ним інших кримінальних правопорушень.
Захисник ОСОБА_7 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, яку просить залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо          ОСОБА_6 – без зміни. До заперечення захисник долучає лист Деснянського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області від 17 липня 2020 року про те, що згідно листа реєстрації ОСОБА_6 не допускав порушень порядку та умов відбування покарання у виді іспитового строку; до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, а також копію побутової характеристики, відповідно до якої за місцем проживання ( АДРЕСА_1 ) ОСОБА_6 характеризується позитивно. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу не підтримав, просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора  ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст.  75 КК, є необґрунтованими.
Ці доводи стосуються питання про дотримання судом визначених законом вимог щодо призначення покарання та звільнення від його відбування, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції належно перевірив всі доводи апеляційної скарги прокурора,надав на них вичерпні відповіді, навів мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким керувався. Судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з дотриманням вимог ст. ст. 370, 419 КПК.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначені прокурором дані про особу ОСОБА_6 , а саме відсутність визначеного роду занять, постійного джерела доходів та місця реєстрації в Україні, судом першої інстанції було враховано при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК у виді чотирьох років позбавлення волі.
Водночас, визнаючи безпідставними доводи прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК та про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, апеляційний суд зазначив, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_6 покарання дотримано вимог ст. 65 КК, враховано ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК є тяжким, дані про особу обвинуваченого, котрий раніше не судимий, щиро розкаявся у скоєному, що судом першої інстанції визнано за пом`якшуючу обставину на підставі ст. 66 КК, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Крім того, до апеляційного суду обвинуваченим було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому він, посилаючись на те, що проживає в АДРЕСА_1 , знаходиться у цивільному шлюбі та має сина із суттєвими вадами здоров`я, просить залишити вирок суду першої інстанції без зміни.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений просив врахувати наведені вище обставини, зазначав, що проживає в Україні з 2012 року, працює неофіційно.
Також за даними довідки від 8 листопада 2018 року Деснянського управління поліції ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_6 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності раніше не притягувався (а.п. 76).
За таких підстав, колегія суддів апеляційного суду правильно погодилася з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства та вказала, що вид і розмір покарання, призначеного йому за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК, є достатнім і таким, що в повній мірі відповідає засадам, визначеним ст. 65 КК.
Отже, призначене судом  ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК не може свідчити про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
Таким чином, касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
у х в а л и в:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                                ОСОБА_3