Номер провадження: 22-ц/813/4028/20 
Номер справи місцевого суду: 500/1818/19
Головуючий у першій інстанції Пащенко Т. П.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О., 
за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Гайтан Катерини Олександрівни на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 березня 2019 року про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, 

                        В С Т А Н О В И В:

У березні 2019 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Долинський Микола Миколайович звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 до виконання ним своїх зобов`язань за виконавчим листом, виданим 16.01.2017 року Київським районним судом м.Полтави в межах цивільної справи №552/5320/15-ц.
Позовна заява мотивована тим, що на виконанні приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського Миколи Миколайовича перебуває виконавчий лист, виданий 16.01.2017 року Київським районним судом м.Полтави про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ АБ «Південний» заборгованості за кредитним договором у розмірі 1 867 641,07 грн., та судових витрат у розмірі 3 654 грн., що в загальному розмірі складає 1 871 295,07 грн.
Отримавши постанову про відкриття виконавчого провадження, боржник рішення суду не виконує та не вживає дій щодо його виконання, що стало підставою звернення виконавця до суду.
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 березня 2019 року тимчасово обмежено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у праві виїзду за межі України до повного виконання боржником своїх зобов`язань за виконавчим листом, виданим 16.01.2017 року Київським районним судом м.Полтави в межах цивільної справи №552/5320/15-ц.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, представник ОСОБА_1 адвокат Гайтан Катерина Олександрівна подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 березня 2019 року та відмовити виконавцеві у задоволенні подання про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.
Задовольняючи подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що вимоги виконавчого документа боржником в самостійному порядку не виконано. Виконавче провадження перебуває на примусовій стадії виконання. Боржник ухиляється від виконання рішення суду, хоча про наявність відкритого виконавчого провадження боржнику відомо, що підтверджується матеріалами виконавчого провадження. 
Проте, колегія суддів з таким висновком районного суду не погоджується.
Відповідно до ст..441 ЦПК України, в редакції чинній на момент постановлення ухвали, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду за кордон і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, в разі якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов`язань.
За змістом п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
Виходячи з сенсу словосполучення «ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите законодавцем у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону № 606-XIV, означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов’язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки це не буде доведено. Відповідно до положень ст. 13 та 81 ЦПК України, чинній на час розгляду справи у суді, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак, воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин. Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом. Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом. Відповідно до ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання - до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, або він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
Стаття 441 ЦПК України регламентує процедуру введення судом тимчасового обмеження у виїзді за кордон при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб). Вказана можливість є виключним засобом реагування на факт ухилення боржника від виконання рішення суду, оскільки відповідно до ст.16 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16.12.1966 року, кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Це право не може бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті. Відповідно до ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї зі змінами, внесеними Протоколом № 11, які у відповідності до ст.9 Конституції України, Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основних свобод від 04.11.1950 року» від 17.07.1997 року, є частиною національного законодавства України, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Оскільки, відповідно до ст. 441 ЦПК України згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування факту ухилення боржника від виконання судового рішення.
З матеріалів справи вбачається, що 16 січня 2017 року Київським районний судом м.Полтави видано виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ АБ «Південний» заборгованості за кредитним договором від 26.07.2012 року № СС2012-00005, який був укладений між ПАТ АБ «Південний» та ПП «А-Клас» у розмірі 1 867 641,07 грн. та судових витрат в сумі 3 654 грн., що в загальному розмірі складає 1 871 295,07 грн.(а.с.06).
20 квітня 2018 року представник АТ «Південний» звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського Миколи Миколайовича із заявою про відкриття виконавчого провадження (а.с.05).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського Миколи Миколайовича від 20 квітня 2018 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 522/5320/15-ц виданого 16.01.2017 року Київським районним судом м.Полтави про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ АБ «Південний» заборгованості в розмірі 1 871 295,07 грн. (а.с.09).
26 червня 2018 року ОСОБА_1 отримав постанову приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського Миколи Миколайовича від 20 квітня 2018 року про відкриття виконавчого провадження, що підтверджується його розпискою а.с.08.
20 квітня 2018 року приватний виконавець звертався із запитами до Пенсійного фонду України та Державної фіскальної служби України з метою отримання інформації про наявність у боржника доходів та відкритих рахунків.
Згідно відповіді Пенсійного фонду України та Державної фіскальної служби України від 23.04.2018 року джерел отримання доходів та відкритих рахунків ОСОБА_1 не має (а.с.15).
Постановою приватного виконавця Долинського М.М. від 02 травня 2018 року накладено арешт на все майно, що належить ОСОБА_1 , в межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження у розмірі 2 059 024,58 грн. (а.с.16).
21 лютого 2019 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Долинський Микола Миколайович виходив за адресою ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , проте знайти боржника та встановити майно, яке йому належить не вдалося, оскільки двері ніхто не відчинив, про що складено акт (а.с.17). 
Інші дії, які вживав виконавець для реального виконання боржником рішення суду, в матеріалах справи відсутні.
Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Обов`язки і права виконавців регламентовані ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до частини першої якої виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
На підставі положень пункту 1 частини другої зазначеної статті виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Відповідно до ч.3-5 ЗУ «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець має право:
- проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону;
- проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників;
- з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну;
- за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду;
- безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх;
- накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;
- накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на єдиному рахунку, відкритому у порядку, визначеному статтею 35-1 Податкового кодексу України, коштів на рахунках платників податків у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на електронних рахунках платників акцизного податку, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;
- здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням;
- використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна;
- звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб;
- викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.
У разі якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу;
- залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання;
- накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;
- застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис;
- вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;
- отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком;
- здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.
Вимоги виконавця щодо виконання рішень є обов`язковими на всій території України. Невиконання законних вимог виконавця тягне за собою відповідальність, передбачену законом.
Під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.
Відповідно до ч.8 ст.48 ЗУ «Про виконавче провадження виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника. 
Звертаючись до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, приватний виконавець зазначає, що боржник ухиляється від своїх зобов”язань за виконавчим документом. 
При цьому доказів на підтвердження факту ухилення боржником від виконання своїх зобов`язань за виконавчим листом, приватний виконавець не надає. Доказами ухилення є лише наявність виконавчого листа, який боржником в добровільному порядку не виконується.
Проте, відповідно матеріалів справи, приватний виконавець не вживав усіх можливих і передбачених законом заходів щодо виконання боржником рішення суду.
Так, в матеріалах справи відсутні докази про звернення виконавця до реєструючих органів з метою встановлення належного боржнику нерухомого майна, відсутні докази про звернення виконавця до Регіонального сервісного центру МВС України за інформацією про наявність зареєстрованих за боржником транспортних засобів, відсутні докази про звернення виконавця до банківських та інших фінансових установ за інформацією про наявність у боржника відкритих рахунків, стан рахунків, рух коштів та операцій за рахунками боржника, тощо. 
Крім того, виконавче провадження державним виконавцем відкрито ще в квітні 2018 року та за цей час, відповідно матеріалів справи, виконавець зробив лише два запити у квітні 2018 року до Пенсійного Фонду України та Державної Фіскальної служби України з метою встановлення доходів боржника, хоча така, та інша перевірка, в тому числі щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника, повинна проводитися виконавцем не рідше ніж один раз на три місяці, а щодо виявлення рахунків боржника не рідше ніж один раз на два тижні.
Приватним виконавцем не доведено, що боржник матеріально забезпечений та маючи  реальну можливість виконати (виконувати) рішення суду,  тем не менше свідомо ухиляється від виконання зобов`язань за виконавчим листом.
Тому звернення виконавця з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, з посиланням на його ухилення від виконання судового рішення, є передчасне. 
Саме невиконання боржником зобов`язань за виконавчим листом не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків. Факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.     
Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції на це уваги не звернув та прийшов до помилкового висновку про задоволення подання виконавця. Крім того, суд  розглянув справу без участі державного виконавця та матеріалів виконавчого провадження, обмежившись лише доводами виконавця про наявність у ОСОБА_2 статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням ним боргу у добровільному порядку.
Таким чином, колегія суддів доходить до висновку, що апеляційна скарга представника ОСОБА_1 адвоката Гайтан Катерини Олександрівни підлягає частковому задоволенню, ухвала Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 березня 2019 року скасуванню, з прийняттям постанови про відмову у задоволенні подання виконавця про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 382-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Гайтан Катерини Олександрівни – задовольнити частково.
Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 березня 2019 року – скасувати.
Подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського Миколи Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , до виконання ним своїх зобов`язань за виконавчим листом, виданим 16.01.2017 року Київським районним судом м.Полтави в межах цивільної справи №552/5320/15-ц – залишити без задоволення.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено 26.06.2020 року.

Головуючий          О.М. Таварткіладзе 

Судді:          А.П. Заїкін
                                               
С.О. Погорєлова