ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/12376/20                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Добрівська Н.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  14 липня 2020 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2020 р. за заявою   Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза» про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза» до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Акціонерне товариство «Міжнародний інвестиційний банк», про заборону вчиняти дії,

ВСТАНОВИВ

Приватне акціонерне товариство «Трикотажна фабрика «Роза» (надалі - ПАТ «ТФ «Роза» звернулось до суду з заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви шляхом:
- заборони Акціонерному товариству «Міжнародний інвестиційний банк» перераховувати кошти у сумі 194  397 грн. згідно з вимогою Міністерства оборони України №286/2/3890 від 29.05.2020 р. на підставі банківської гарантії №1.20-GT.109-3 від 06.05.2020 р.;
- зупинення стягнення або перерахування на підставі банківської гарантії №1.20-GT.109-3 від 06.05.2020 р., виданої Акціонерним товариством «Міжнародний інвестиційний банк».
Назване клопотання вмотивовано тим, що у разі перерахування банком Міністерству оборони України коштів у розмірі 194   397,00 грн. на підставі банківської гарантії №1.20-GT.109-3 від 06.05.2020 р., згідно з вимогою Міністерства оборони України, заявник буде вимушений сплатити банку зазначену суму з нарахованими відсотками за користування коштами, а у випадку несплати заявнику будуть нараховані також штрафні санкції.
За твердженням позивача вказана обставина є важливою, оскільки в разі невжиття заходів забезпечення та виконання банком вимоги - рішення суду про відкликання вимоги стане не ефективним та таким, що неможливо буде виконати, оскілки вимога вже буде виконана. 
Отже, виконання вимоги негативно вплине на господарську діяльність заявника, тобто, призведе до виникнення збитків та зменшать обігові кошти підприємства, що негативно вплине на виконання інших зобов`язань.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2020 року у задоволенні заяви відмовлено.
В апеляційній скарзі ПрАТ «ТФ «РОЗА», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким заяву про забезпечення позову задовольнити.
Зокрема, скаржник зазначає, що 03.06.2020 р. Акціонерне товариство «Міжнародний інвестиційний банк» повідомило позивача про находження вимоги Міністерства оборони України. Оскільки вимога була відправлена відповідачем до закінчення терміну на оскарження рішення Міністерства оборони України до Антимонопольного комітету України, то таке подання порушує права позивача. 
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до  статті 150 КАС України  суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю (частина друга  статті 150 КАС України).
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що заходи забезпечення позову можуть вживатися виключно у випадках, коли невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Згідно з положеннями частини першої  статті 151 КАС України, позов може бути забезпечено, крім іншого, шляхом: зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.
Згідно роз`яснень  Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову»  при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Забезпечення позову в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього та тимчасового судового захисту.
Предметом оскарження в межах даної справи є рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 19.05.2020 № 75/173/8 про відхилення цінової пропозиції ПрАТ «ТФ «РОЗА» щодо закупівлі за оголошенням № UA-2020-04-13-004533-b, лот 3, стосовно результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони спідньої білизни (18310000-5) та кальсони демісезонні, вид 2 та вид 3) - 4 лоти та неповернення ПрАТ «ТФ «РОЗА» забезпечення цінової пропозиції.
Як вбачається з матеріалів справи, 13.04.2020 через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу - prozorro.gov.uа було розміщено оголошення №UA-2020-04-13-004533-b про проведення процедури відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони (на закупівлю - Спідня білизна (18310000-5) (Сорочка та кальсони демісезонні, вид 2 та вид 3) чотири лоти.
14.05.2020 о 17:54 на веб-порталі prozorro.gov.uа опублікована інформація, згідно з якою: «протягом одного чи двох днів під час виносу нового функціоналу в продуктив була обмежена можливість Постачальникам в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони завантажувати виправлені документи протягом 24 годин». 
Пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до частини 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
15.05.2020 об 11:30 Міністерство оборони України (тендерний комітет МОУ) провело переговори з ПрАТ «ТФ «РОЗА», за результатами яких були надані зауваження щодо оформлення документів та запропоновано усунути недоліки у документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.
Тобто, Міністерство оборони України висунуло вимогу щодо усунення недоліків, не зважаючи на відсутність технічної можливості у ПрАТ «ТФ «РОЗА» виконати її через обмеження функціоналу веб-порталі prozorro.gov.uа (тобто не з власної вини).
При цьому, вимога, надіслана Міністерством оборони України до Акціонерного товариства "Міжнародний інвестиційний банк" про перерахування коштів за Банківською гарантією є наслідком рішення про неповернення забезпечення тобто неповернення банківської гарантії). 
Як зазначалось вище, виплата за Вимогою робить неможливим виконання майбутнього рішення суду. Зважаючи на необхідність додаткового звернення до суду для повернення виплачених за Вимогою коштів цілком очевидним є, що реалізація рішення Міністерство оборони України про неповернення забезпечення може мати невідворотні наслідки для позивача.
Відповідно до статті 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, пересвідчився в тому, що існує реальна загроза невиконання, чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з`ясував обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати заявник, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд врахував інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Суд також врахував співмірність вимог заяви про забезпечення позову заявленим позовним вимогам та обставинам справи.
Тому, виходячи зі змісту заяви про вжиття заходів забезпечення позову, а також викладені позивачем доводи в позовній заяві, беручи до уваги, що в цілому правомірність й обґрунтованість оскаржуваного розпорядження підлягає дослідженню лише під час судового вирішення справи, а виконання останнього може призвести до невідворотних наслідків - заподіяння значної шкоди правам, свободам та законним інтересам позивача, що є підставою за правилами ч. 2  ст. 150 КАС України  для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд з метою захисту прав та законних інтересів позивача дійшов висновку щодо доцільності вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Міжнародний інвестиційний банк» перераховувати кошти у сумі 194   397,00 грн. згідно з вимогою Міністерства оборони України №286/2/3890 від 29.05.2020 на підставі банківської гарантії №1.20-GT.109-3 від 06.05.2020 р.
Водночас, приймаючи рішення про обрання способу забезпечення позову, суд враховує, що заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Співмірність вжиття заходів забезпечення позову відображено у практиці Європейського Суду з Прав Людини.
Так, у справі «Мікалефф проти Мальти» Суд визнав можливість застосування статті 6 до попередніх заходів та зазначив, що має бути розглянутий характер попереднього заходу, його предмет, завдання та вплив на конкретне право.
Проміжне рішення може бути еквівалентне попередній або забезпечувальним заходам і процедурам. Такий принцип застосовується і у визначені застосування статті 6 (справа «Меркіка та інші пороти Мальти»).
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі  Пантелеєнко проти України  (Заява № 11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі  Дорани проти Ірландії  (Doran v. Ireland) ЄСПЛ визначив, що поняття  ефективний засіб  передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи  Каіч та інші проти Хорватії  (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову, обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Таким чином, враховуючи предмет спору та заявлені позивачем вимоги про забезпечення позову, колегія суддів  доходить висновку про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову, шляхом заборони Акціонерному товариству «Міжнародний інвестиційний банк» вчиняти дії, що відповідає приписам п. 4 ч. 1  ст. 151 КАС України.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись статтями 150, 312, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 

ПОСТАНОВИВ 

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза»  задовольнити частково.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2020 року скасувати.
Заяву Приватного акціонерного товариства «Трикотажна фабрика «Роза» про забезпечення позову задовольнити частково.
Заборонити Акціонерному товариству «Міжнародний інвестиційний банк» перераховувати кошти у сумі 194   397,00 грн. згідно з вимогою Міністерства оборони України №286/2/3890 від 29.05.2020 на підставі банківської гарантії №1.20-GT.109-3 від 06.05.2020 р.
В іншій частині відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Постанова складена в повному обсязі 14 липня 2020 р.

Головуючий        суддя                                                      І.О.Лічевецький

                                    суддя                                                      О.М.Оксененко

                                    суддя                                                      В.П.Мельничук