П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 1540/4453/18	
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів - Джабурії О.В.,
-          Лук`янчук О.В.,
при секретарі судового засідання Болтушенка А.О.,
за участю апелянта - ОСОБА_1 ,
                    представників відповідача - адвоката Маслова В.Г., Бойко Г.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року по справі за адміністративним позовом адвоката ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання незаконним та скасування рішення,                                                   
                                                  В С Т А Н О В И Л А :
03 вересня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила визнати незаконним та скасувати рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури від 31 липня 2018 року про зупинення права позивача  на заняття адвокатською діяльністю строком на три місяці.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що її незаконно  притягнуто до дисциплінарної відповідальної за повідомлення в вайбер - групі класу, в якому навчається її дочка. Позивач зазначила, що її смс-повідомлення не є публічним виступом адвоката, а надсилаючи його ОСОБА_1 діяла як мати своєї дитини, а не займалась адвокатською діяльністю. У зв`язку із чим позивач вважає, що не порушувала будь - яких приписів Правил адвокатської етики та в її діях відсутні ознаки дисциплінарного проступку. Крім того, позивач зазначає про порушення відповідачем процедури розгляду дисциплінарної справи, оскільки оскаржуване рішення винесено КДКА Одеської області за відсутності ОСОБА_1 . Крім того, аналогічна скарга вже розглядалась КДКА Одеської області та за результатами її розгляду прийнято рішення по суті.
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що позивач була належним чином повідомлена про розгляд відносно неї дисциплінарної справи однак двічі не з`явилась на засідання дисциплінарної палати. КДКА Одеської області також зазначила, що спілкування адвоката в мережі Інтернет повинно відповідати певним принципам, що передбачені приписами статті 57 Правил адвокатської етики, які в даному випадку порушила позивач. Крім того, відповідач вказав, що аналогічна скарга на дії позивача надходила від ОСОБА_2 , однак не розглядалась по суті у зв`язку із її відкликанням заявницею.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні адміністративного позову.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити її позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надана належна оцінка тому факту,  що рішення по аналогічній скарзі вже приймалося раніше, а саме: рішення про відмову в порушенні дисциплінарної справи від 23.01.2018 року. Апелянт зазначає, що повторне звернення до КДКА Одеської області з аналогічною колективною скаргою зі зміною тільки прізвища першого підписанта є зловживанням правом на звернення до КДКА та порушенням ст. 36 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
ОСОБА_1 зазначає спірні правовідносини не регулюються статтями 56-60 Правил адвокатської етики, оскільки на час написання смс-повідомлення вона не здійснювала адвокатської діяльності. Апелянт також наголосила, що перевірка відомостей, наведених в скарзі здійснена відповідачем поверхово, зокрема без здійснення письмових записів та без опитування осіб.
Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.
ОСОБА_1 має адвокатське свідоцтво на заняття адвокатською діяльністю № 870, видане 19.11.1999 року.
18 січня 2018 року до КДКА Одеської області надійшла скарга ОСОБА_3 відносно адвоката ОСОБА_1 ..
В обґрунтування скарги ОСОБА_3 зазначив, що  дочка ОСОБА_1  навчається в « 6-А» класі загальноосвітньої школи НОМЕР_1 в м. Одесі. В цьому ж класі навчалась і дитина дружини скаржника. На ґрунті неприязних стосунків у позивача та дружини скаржника виник конфлікт, внаслідок чого 03 жовтня 2017 року в вайбер-групі «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_1 опублікувала адресоване дружині скаржника текстове повідомлення наступного змісту (мовою оригіналу): 
"ІНФОРМАЦІЯ_2…..»?!!!".
10 квітня 2018 року, після проведення перевірки відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_3 та отримання від адвоката ОСОБА_1 письмових пояснень по суті обставин, викладених у скарзі, рішенням дисциплінарної палати КДКА Одеської області відносно адвоката ОСОБА_1 порушено дисциплінарну справу, розгляд справи призначено на 08 травня 2018 року на 16:00 год.
Не погоджуючись з рішенням про відкриття дисциплінарної справи, адвокат ОСОБА_1 оскаржила його до суду. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2018 року по справі № 815/1830/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року та постановою Верховного Суду від 24 червня 2020 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовної заяви про скасування рішення КДКА Одеської області від 10 квітня 2018 року про порушення дисциплінарної справи відносно неї.
На засідання дисциплінарної палати, призначене на 08.05.2018 року позивач не з`явилась.
Про наступну дату засідання дисциплінарної палати з розгляду скарги  31.07.2018 року о 17:00 год., позивач повідомлена належним чином, що підтверджується матеріалами дисциплінарного провадження та заявою позивача від 25.07.2018 року №1095/18, згідно якої повідомлення про розгляд скарги позивач отримала 24.07.2018 року та просила перенести розгляд справи у зв`язку із хворобою (а.с. 26).
Заяву про перенесення відповідачем отримано після засідання дисциплінарної палати, а саме 03.08.2018 року.
31 липня 2018 року, враховуючи повторну неявку позивача на засідання дисциплінарної палати, скарга ОСОБА_3 розглянута за відсутності позивача. 
Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 31 липня 2018 року адвоката ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності. та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на три місяці.  
Приймаючи оскаржуване рішення, дисциплінарна палата КДКА Одеської області зазначила, що висловлювання адвоката ОСОБА_1 03.10.2017 року - у Вайбер-групі ІНФОРМАЦІЯ_3 класу було нестриманим, не толерантним, некоректним, недоречним, та таким, що порушує вимоги ст.ст. 57, 59, 60 Правил адвокатської етики. Крім того, при прийняття рішення відповідачем враховано, що ОСОБА_4 протягом року вже притягувалася до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження, що унеможливлює застосування  в даному випадку такого виду стягнення, як попередження.    
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що притягаючи ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності дисциплінарна палата КДКА Одеської області діяла з дотриманням процедури, встановленої Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.                    Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні врегульовані Законом України від 05 липня 2012 року № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі Закон №5076-VI) та Правилами адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року від 09 червня 2017 року.
Відповідно до ч.1-3 статті 33 Закону № 5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.
Статтею 34 Закону № 5076-VI  визначено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
Дисциплінарним проступком адвоката є, зокрема порушення правил адвокатської етики, порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 34 Закон №5076-VI, дисциплінарним проступком адвоката є:
1) порушення вимог несумісності;
2) порушення присяги адвоката України;
3) порушення правил адвокатської етики;
4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення:
5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків;
6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування;
7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.
Згідно статті 35 Закону №5076-VI за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 
- попередження; 
- зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 
- для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України. 
Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.40 Закону № 5076-VI, дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення.
Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.
Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.
У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.
Зокрема, згідно ч.1 ст.41 Закон № 5076-VI, за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата КДКА приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.
Отже, саме за результатом розгляду дисциплінарної справи по суті дисциплінарною палатою приймається рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи у зв`язку із відсутністю підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.
Приймаючи рішення від 31 липня 2018 року про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, КДКА виходила з наявності в її діях порушення вимог ч.3 ст.57, ч.3 ст.59, ч.2 ст.60 Правил адвокатської етики, які передбачають, що використання адвокатом соціальних мереж, Інтернет-форумів та інших форм спілкування в мережі Інтернет повинно відповідати наступним принципам:  незалежності;  професійності;  відповідальності;  чесності;  стриманості та коректності;  гідності;  недопущення будь-яких проявів дискримінації;  толерантності та терпимості;  корпоративності та збереження довіри суспільства;  конфіденційності.
Висловлювання адвоката в соціальних мережах, Інтернет-форумах та інших формах спілкування в мережі Інтернет не повинні мати притаманний правовий нігілізм, будь-який вид агресії, ворожнечі і нетерпимості. Адвокат зобов`язаний вести себе шанобливо і не допускати образливої поведінки. Будь-які заяви, коментарі адвоката в соціальних мережах, Інтернет-форумах та інших формах спілкування в мережі Інтернет, в тому числі під час обговорення і роз`яснення правових норм, особливостей судочинства, дій його учасників, повинні бути відповідальними, достовірними і не вводити в оману.
Адвокат у соціальних мережах, Інтернет-форумах та інших формах комунікації в мережі Інтернет повинен здійснювати спілкування з повагою, прийняттям та правильним (таким, що відповідає загальнолюдським цінностям) розумінням різноманіття культур світу, форм самовираження та засобів прояву людської індивідуальності. Адвокат у соціальних мережах, Інтернет-форумах та інших формах спілкування в мережі Інтернет повинен без агресії сприймати думки, поведінку, форми самовираження та спосіб життя іншої людини або/та опонента, які відрізняються від його власних.
Позиція КДКА ґрунтується на тому, що смс-повідомлення в вайбер-групі класу, в якому навчається дочка позивача, направлене нею 03 жовтня 2017 року, було нестриманим, некоректним, нетолерантним та недоречним. Дисциплінарна палата КДКА зазначила, що ОСОБА_1 повинна була, проте не врахувала контексту та потенційну аудиторію, не стрималась та повела себе емоційно, що могло бути зрозумілим для пересічної матері малолітньої дитини, проте є неприпустимим в повсякденному житті для адвоката з великим досвідом роботи. 
Судова колегія вважає зазначені обставини такими, що знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи.
Верховним Судом у постанові по справі № 815/1830/18 від 24.06.2020 року визначено, що Правила адвокатської етики поширюються не тільки на всі види адвокатської діяльності, але і на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі і соціально-публічну діяльність адвоката (публікації у Viber).
Судом першої інстанції вірно визнано безпідставними доводи позивача про те, що вона була позбавлена можливості брати участь у розгляді її дисциплінарної справи. Так, у зв`язку із повторної неявкою адвоката на засідання дисциплінарної палати, належним чином повідомленого про дату і час розгляду справи, у відповідності до приписів абз.4 ч.2 ст. 40 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", відповідач наділений правом розглядати справу за відсутності адвоката незалежно від причин неявки.
Факт повідомлення позивача про призначення засідань дисциплінарної палати 08 травня 2018 року та 31 липня 2018 року позивач не заперечує, а навпаки зазначає про обізнаність, що підтверджується направленням відповідачу заяв про перенесення засідань (а.с.57, 69-70).
Доводи апелянта про відредагований скаржниками текст смс - повідомлення судова колегія вважає неприйнятними, оскільки з моменту звернення з цим позовом ОСОБА_1 неодноразово додавала скріншот спірного повідомлення до суду та в неї не виникало жодних заперечень щодо його змісту (т.1 а.с.63, 68).
Більш того, в своїх доповненнях та уточненні адміністративного позову, які надійшли до ООАС 16 жовтня 2018 року, позивач цитує зміст повідомлення, який відповідає змісту наявного в матеріалах справи скріншоту (т.1 а.с. 35-38).   
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , що відповідачем незаконно розглянуто повторну колективну скаргу, судова колегія також відхиляє.
Так, приписами ст.36 Закону № 5076-VI визначено, що право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.
Відповідно до ч.1 ст.39 Закону № 5076-VI, за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
Дійсно, 13 грудня 2017 року до КДКА надійшла колективна скарга від ОСОБА_2 на адвоката ОСОБА_1 , яка відкликана заявником 18 грудня 2017 року. У зв`язку із чим, перевірка обставин викладених у скарзі відповідачем не проводилась та не вирішувалось питання про наявність чи відсутність підстав для порушення дисциплінарної справи відносно позивача.
Отже порушення дисциплінарного провадження за скаргою ОСОБА_3 не є повторним розглядом скарги на дії адвоката ОСОБА_1 , оскільки дисциплінарна справа за скаргою ОСОБА_2 не порушувалась. 
Крім того, питання правомірності відкриття відповідачем дисциплінарної скарги відносно ОСОБА_1 за скаргою ОСОБА_3 підтверджено рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2018 року по справі № 815/1830/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року та постановою Верховного Суду від 24 червня 2020 року, яким ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовної заяви про скасування рішення КДКА Одеської області від 10 квітня 2018 року про порушення дисциплінарної справи відносно неї.
Вирішуючи питання про межі судового контролю за прийнятим дисциплінарною палатою КДКА Одеської області рішення стосовно адвоката ОСОБА_1 , колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким вироблена позиція, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.157 рішення від 21.07.2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).
Враховуючи викладене, судова колегія вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що висновки дисциплінарної палати КДКА Одеської області щодо наявності в діях адвоката ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку ґрунтуються на матеріалах дисциплінарної справи, є вмотивованими та такими, що відповідають вимогам Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", в зв`язку з чим рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 31 липня 2018 року про застосування до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк три місяці  є правомірним та відсутні підстави для його скасування.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін. 
Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -  залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
          Повний текст постанови  складений та підписаний колегією суддів 18 вересня 2020 року.

Головуючий:                                                                       Н.В.Вербицька
Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія
Суддя:                                                                                          О.В.Лук`янчук