Постанова
Іменем України 
27 серпня 2020 року
м. Київ
Справа № 286/1624/19
Провадження № 51 – 912 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 в режимі відеоконференції
 
розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12019060250000198 від 08 квітня 2019 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
за ст. 121 ч. 1 КК України, 
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Житомирського апеляційного суду від 09 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 26 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 7339 гривень матеріальної шкоди та 32 661 гривень моральної шкоди.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
Так, за обставин детально наведених у вироку, ОСОБА_6 07 квітня 2019 року близько 19 години в АДРЕСА_2 , перебуваючи на прилеглій до приміщення місцевого будинку культури території, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті неприязних відносин та в ході виниклої суперечки, виниклої між ним та ОСОБА_8 умисно, наніс п`ять ударів ногами в область тулубу останнього, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження.
Вироком Житомирського апеляційного суду від 09 січня 2020 року задоволено апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 та частково задоволено апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 , скасовано вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 за ст. 121 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5  років.
Початок строку відбуття покарання вказано обраховувати з моменту затримання ОСОБА_6 під час виконання цього вироку. В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду та призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк          5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши 3 роки іспитового строку, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 ч. 1 п.п. 1, 2 КК України.  Вважає вирок апеляційного суду необґрунтовано суворим, а висновок про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства - помилковим. В обґрунтування своєї вимоги захисник вказує на те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні малолітнього сина та під час проживання з хворою матір`ю 1938 року здійснював за нею догляд. Також зазначає про те, що ОСОБА_6 вибачився перед потерпілим і в межах свого матеріального становища почав відшкодовувати матеріальну та моральну шкоду завдану ним потерпілому ОСОБА_8 .
Потерпілий ОСОБА_8 у заяві поданій до початку касаційного розгляду просить здійснити касаційний розгляд у його відсутність та залишити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 без зміни. 
Заперечень на касаційну скаргу захисника від інших учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Засуджений в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 121 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
При призначенні  ОСОБА_6 покарання апеляційний суд врахував дані про особу ОСОБА_6 , встановлені судом першої інстанції про те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, не одружений, є потерпілим від Чорнобильської катастрофи, має на утриманні малолітню дитину та постійно проживає з матір`ю похилого віку. Також апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та його наслідки для потерпілого ОСОБА_8 у вигляді втрати життєво важливих органів, які не підлягають відновленню, що назавжди змінило спосіб життя та життєвий уклад останнього. Крім того, апеляційний суд врахував обставину того, що на час ухвалення вироку судом першої інстанції ОСОБА_6 не зробив жодної спроби на відшкодування потерпілому заподіяних своїми діями збитків, щиро не вибачився перед потерпілим та за поясненнями ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 вже під час апеляційного провадження на його неодноразові прохання відшкодував йому лише 550 гривень, проте продовжує психологічно тиснути на нього, висловлюючи погрози фізичної розправи. Окремо апеляційний суд звернув увагу на думку потерпілого ОСОБА_8 щодо необхідності призначення ОСОБА_6 суворого покарання, а також на наявність обставини, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, – вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. 
Врахувавши вказані обставини, не встановивши обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, визнавши неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, скасувавши вирок в цій частині та постановивши новий вирок. Новим вироком апеляційний суд визначив, що покарання в мінімальних межах санкції частини 1 статті 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з реальним його відбуванням, буде справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Мотивував своє рішення апеляційний суд і про недоведеність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину в діях ОСОБА_6 , зазначивши у вироку відповідні мотиви такого висновку.
Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання відповідає вимогам      ст. 65 КК України. 
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, що, на її думку, дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, зміни вироку апеляційного суду та призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням      ст. 75 КК України колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Житомирського апеляційного суду від 09 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника – адвоката ОСОБА_7  - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3