ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2020 року 
м. Київ
справа №826/2719/16
адміністративне провадження №К/9901/62429/18 (К/9901/59254/18)
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Шишова О.О.,
суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,
секретаря судового засідання Івченка М.В.
за участю:
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Григорів В.Б.
представника відповідача - Куліда О.А.
розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції справу №826/2719/16
за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури м. Києва, Генеральної прокуратури України про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Прокуратури м. Києва та Генеральної прокуратури України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2018 року (прийняту в складі колегії суддів: головуючого Губської Л.В., суддів: Епель О.В., Федотова І.В.)
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.           ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету адміністративного позову) просив:
-          визнати протиправними дії прокуратури м.Києва щодо його звільнення;
-          визнати нечинним та скасувати наказ в.о. прокурора м. Києва Валендюка О.С. № 53к від 18.01.2016 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади;
-          визнати нечинним та скасувати наказ в.о. Генерального прокурора України Севрука Ю.Г. № 3дк від 27.01.2016 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 та органів прокуратури з позбавленням класного чину "радник юстиції";
-          зобов`язати прокуратуру міста Києва поновити його на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 з моменту звільнення та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу;
-          зобов`язати Генеральну прокуратуру України повернути йому класний чин «радник юстиції», присвоєний наказом Генерального прокурора України № 580к від 24.07.2008.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
2.           ОСОБА_1 працював на різних посадах в органах прокуратури з 1997 року, з 2013 року обіймав посаду старшого прокурора прокуратури Подільського району міста Києва, а наказом прокурора міста Києва від 23.03.2015 № 802к його переведено на посаду заступника прокурора Подільського району міста Києва (т.1 а.с. 31).
3.          Відповідно до наказу в.о. прокурора міста Києва від 14.12.2015 №4463к на підставі статті 11, пункту 1 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 м. Києва з 15.12.2015, звільнивши з посади заступника прокурора Подільського району міста Києва (т 1 а.с. 32).
4.          У зв`язку з надходженням до прокуратури міста Києва інформації про вимагання та отримання заступником прокурора Подільського району міста Києва ОСОБА_1 неправомірної вигоди від громадянина за непритягнення його до кримінальної відповідальності, наказом в.о. прокурора міста Києва від 01.12.2015 № 117 стосовно позивача призначено службове розслідування (т.1 а.с. 42-43).
5.          Наказом в.о.прокурора міста Києва від 07.12.2015 № 4020к ОСОБА_1 відсторонено від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району міста Києва на час проведення службового розслідування (т.1 а.с. 46).
6.          15.01.2016 в.о.прокурора міста Києва затверджено висновок службового розслідування, яким рекомендовано за порушення Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з органів прокуратури (т.1 а.с. 163-171).
7.          У висновку службового розслідування зазначено, що слідчим управлінням прокуратури Київської області 13.10.2015 розпочато кримінальне провадження № 42015110000000482 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за фактом вимагання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди за непритягнення його брата ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності. За результатами досудового розслідування 01.12.2015 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив одержання неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого йому службового становища, вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану з вимаганням неправомірної вигоди в особливо великому розмірі.
8.          У подальшому, наказом в.о.прокурора міста Києва від 18.01.2016 № 53к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на підставі частини першої статті 8, пункту п`ятого статті 9, статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України звільнено прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 м.Києва радника юстиції ОСОБА_1 за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури (т.1 а.с. 8-9).
9.          Відповідно до наказу в.о.Генерального прокурора України від 27.01.2016 № 3дк «Про зміну наказу виконувача обов`язків прокурора міста Києва від 18.01.2016 № 53к» змінено пункт 1 наказу в.о.прокурора міста Києва від 18.01.2016 № 53к: «Вважати прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 м. Києва радника юстиції ОСОБА_1 звільненим з займаної посади та з органів прокуратури за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і викликають сумніви у його об`єктивності та неупередженості, чесності та непідкупності органів прокуратури, з позбавленням класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 24.07.2008 № 580к» на підставі п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 8, п. 6 ст. 9, ст. ст. 10, 11, 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України та п. 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України (т.1 а.с. 175-176).
10.          З довідки прокуратури міста Києва від 07.04.2016 №18/240 (т.1 а.с.30, т.4 а.с.147) вбачається, що за останні два повних календарних місяці роботи перед звільненням грошове забезпечення позивача склало: 15 957,27 грн.- за листопад 2015 року та 15 485,36 грн.- за грудень 2015 року, загалом 31 442,63 грн.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій
11.          Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 17 квітня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
12.          Суд апеляційної інстанції позовні вимоги задовольнив частково, скасував рішення Окружного адміністративного суду м.К иєва від 17.04.2018, визнав протиправними та скасував накази в.о. прокурора м. Києва від 18.01.2016 № 53к, в.о. Генерального прокурора України від 27.01.2016 № Здк про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 та з органів прокуратури, з позбавленням класного чину «радник юстиції».Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 7. Стягнув з прокуратури м. Києва на його користь середній заробіток за нас вимушеного прогулу у розмірі 467893 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
13.          Задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що в ході службового розслідування досліджувалися виключно матеріали кримінального провадження. Проте, обставини, які б свідчили про вчинення позивачем саме дисциплінарного проступку, не встановлювалися.
14.          Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду апеляційної інстанції скасувати та відмовити у задоволені позову в повному обсязі. Вважає, що під час службового розслідування був підтверджений факт наявності дисциплінарного правопорушення.
15.          На касаційну скаргу позивачем подано відзиви, в яких він просить судове рішення апеляційного суду залишити без змін.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції 
16.          З рішенням суду апеляційної інстанції не погодився відповідач та звернувся з касаційною скаргою у якій зазначив, що постанову суду ухвалено із неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, що призвело до помилкового скасування рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.
17.          У касаційній скарзі зазначили, що відповідно до статті 2 Статуту працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність І сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.
18.          Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.
19.          Таке рішення прийнято на підставі висновку службового розслідування від 15.01.2016, проведеного за фактом вимагання та отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди від громадянина за непритягнення до кримінальної відповідальності, а також набуття зазначеною подією негативного суспільного резонансу, що завдало шкоди авторитету органів прокуратури України.
20.          Службовим розслідуванням установлено, що слідчим управлінням прокуратури Київської області у ході розслідування кримінального правопорушення  за ознаками складу злочину, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України, викрито прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 м.Києва ОСОБА_1 , який, обіймаючи посаду заступника прокурора Подільського району м.Києва, за попередньою змовою зі сторонньою особою, з використанням наданого йому службового становища вимагав та одержав неправомірну вигоду в особливо великому розмірі від громадянина за непритягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.
21.          У діях ОСОБА_1 установлено порушення вимог Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, скоєння ним проступку, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури.
22.          На відміну від суду апеляційної інстанції судом першої інстанції надано ґрунтовну оцінку наявним у справі матеріалам службового розслідування, що здійснювалося стосовно ОСОБА_1 , виключно як доказам, які підтверджують факт наявності у нього позаслужбових стосунків з третіми особами, що призвело до порушення правил прокурорської етики, Присяги працівника прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора І викликають сумніви у його об`єктивності та неупередженості, чесності та непідкупності органів прокуратури.
23.          При цьому, суд наголосив, що в рамках розгляду адміністративної справи не досліджується питання наявності або відсутності вини в діях позивача, а надається правова оцінка обставинам щодо наявності або відсутності вчинення дисциплінарного проступку. Вирішення ж питань кримінального судочинства про винуватість чи невинуватість особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, здійснюється тільки судом на основі доказів, досліджених в ході судового розгляду кримінального провадження.
24.          Подібні обґрунтування містяться у касаційній скарзі Прокуратури м.Київа.
25.          V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
26.          Так, спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 р. № 1796-XII (далі - Дисциплінарний статут), Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 р. № 123 (далі - Кодекс), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою Наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 р. № 104 (зі змінами від 19.03.2015 р. № 34) (далі - Інструкція № 104), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100), Положенням про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 12.10.2016 р. № 357 (далі - Положення № 357), Інструкцією про порядок ведення трудових книжок, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58 (далі - Інструкція № 58).
27.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28.          Частинами першою, другою, шостою статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
29.          Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
30.          Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
31.          Відповідно до частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
32.          Згідно з частинами першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. У адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
33.          Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
34.          Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.
35.          Згідно статті 10 Кодексу працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживати заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.
36.          Положеннями статті 18 Кодексу встановлено, що працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.
37.          Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.
38.          Частиною 1 статті 30 Кодексу встановлено, що відповідно до Закону України «Про прокуратуру» працівники прокуратури зобов`язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
39.          Положеннями статті 43 Закону № 1697-VII визначено підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
40.          Відповідно до пункту 5-1 «Перехідних положень» Закону № 1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону, дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року N 1795-XII.
41.          Статтею 3 Дисциплінарного статуту регламентовано, що на підставі статті 48 Закону України «Про прокуратуру» цей Статут встановлює порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини.
42.          Відповідно до статей 8, 9, 10, 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.
43.          Дисциплінарними стягненнями є: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.
44.          Прокурори Кримської АРСР, областей, міста Києва та прирівняні до них прокурори мають право застосовувати такі дисциплінарні стягнення: догану, пониження в посаді, звільнення, крім пониження на посаді і звільнення працівників, які призначаються Генеральним прокурором України.
45.          Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку; з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, або невиконання вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника особи, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування відповідно до порядку проведення службового розслідування в органах прокуратури України.
46.          Відповідно до пунктів 3, 5 частини 1 статті 11 Закону № 1697-VII керівник регіональної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку; у десятиденний строк з моменту вивільнення посади повідомляє Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів про наявність вакантної або тимчасово вакантної посади у регіональній прокуратурі.
47.          Згідно з підпунктами 1.2, 1.4 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках вчинення працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоров`я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.
48.          Службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.
49.          Пунктом 2.1.12 Інструкції № 104 передбачено одну з підстав для проведення службового розслідування (перевірки), зокрема, інші порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.
50.          Про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, у якому визначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові особи, щодо якої проводиться розслідування, та її посада (п. 3.4 Інструкції № 104).
51.          Відповідно до статті 235 Кодексу Законів про Працю України, в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
52.          Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24.03.1995 за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).
53.          З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.
54.          Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
VI. Позиція Верховного Суду

55.          Відповідно до обставин справи між сторонами виник спір щодо правомірності звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури та позбавлення його класного чину.
56.          Колегія суддів зазначає, що вчинення особою, яка проходить службу в органах прокуратури, проступку, що порочить її як працівника прокуратури, порушення присяги та правил професійної етики є самостійною правовою підставою для притягнення такого працівника до дисциплінарної відповідальності.
57.          Разом з тим, факт вчинення зазначеного проступку має бути достеменно встановлений у ході відповідного службового розслідування та підтверджуватися певними доказами, зібраними під час його проведення.
58.          При цьому, службове розслідування може бути призначено та розпочато у зв`язку з порушенням щодо працівника прокуратури кримінального провадження, але службовій перевірці підлягає саме наявність обставин, які свідчать про вчинення працівником дисциплінарного проступку, а не про порушення, що ставиться йому у вину в ході кримінального провадження та якому буде надана оцінка суду при вирішенні відповідної кримінальної справи.
59.          Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 822/1832/16.
60.          Суд апеляційної інстанції під час перегляду рішення суду першої інстанції встановив, що з висновку службового розслідування, вбачається, що підставою для призначення такого розслідування стало затримання 30.11.2015 працівниками прокуратури Київської області в порядку статті 208 КПК України заступника прокурора Подільського району м.Києва ОСОБА_1 та повідомлення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України.
61.          Судами першої та апеляційної інстанції було установлено, що під час службового розслідування відповідачем було зібрано та, відповідно, досліджено наступні матеріали: Наказ в.о. прокурора м.Києва «Про призначення службового розслідування» від 01.12.2015 №117 (т.1 а.с. 42-43); план службового розслідування (т.1 а.с. 44); довідка про ознайомлення з наказом в.о. прокурора м.Києва (т.1 а.с. 45); Наказ в.о. прокурора м.Києва про відсторонення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району м.Києва на час проведення службового розслідування (т.1 а.с. 46); супровідний лист до ГПУ про направлення Наказу про призначення службового розслідування (т.1 а.с. 47); копія спецповідомлення (т.1 а.с. 48); супровідний лист до про направлення пояснень (т.1 а.с. 49); пояснення ОСОБА_1 про те, що ні в кого ніякої неправомірної вигоди він не отримував та не вимагав (т.1 а.с.50); пояснення прокурора Подільського району м.Києва старшого радника юстиції ОСОБА_9 (т.1 а.с. 51); пояснення прокурора прокуратури Подільського району м.Києва юриста 2 класу ОСОБА_8 (т.1 а.с. 52-56); пояснення слідчого Подільського УП ГУ НП в м.Києі ОСОБА_11 (т.1 а.с. 57); вимога про надання матеріалів наглядового провадження у кримінальному провадженні №42014100070000148 (т. 1 а.с. 58); публікації в інтернет ЗМІ (т.1 а.с. 59-71); Наказ Прокуратури Подільського району м.Києва №9 від 14.09.2015 «Про розподіл функціональних обов`язків між працівниками прокуратури Подільського району міста Києва» (т.1 а.с.72-104); рапорт заступника прокурора м.Києва старшого радника юстиції ОСОБА_12 про залучення до проведення перевірки управління 05 прокуратури міста (т.1 а.с.105); копія позовної заяви про визнання недійсними прилюдних торгів, визнання права комунальної власності на нерухоме майно та витребування його на користь територіальної громади м.Києва (т.1 а.с.107-11); рішення господарського суду м.Києві від 25.08.2015 року у справі №910/14874/15 (т.1 а.с. 116-135); довідка начальника відділу роботи з кадрами прокуратури м.Києва щодо ОСОБА_1 (т.1 а.с. 138); особовий листок по відділу кадрів щодо ОСОБА_1 (Т.1 а.с. 139-142); автобіографія ОСОБА_1 (Т.1 а.с. 143-144); копія присяги працівника Прокуратури, прийнятої позивачем 08.02.2011 р. (Т.1 а.с.145); наказ прокуратури м.Києва від 23.03.2015 №802к про переведення ОСОБА_1 на посаду заступника прокурора Подільського району м.Києва (т.1 а.с. 146); копія характеристики (т.1 а.с. 147-149); висновок про відповідність ОСОБА_1 посаді старшого прокурора прокуратури Подільського району м.Києва від 02.02.2015 (т.1 а.с. 150); вимога прокуратури міста Києва на виконання наказу в.о. прокурора м.Києва Валендюка О.С. №117 від 01.12.2015 «Про призначення службового розслідування щодо вимагання та отримання заступником прокурора Подільського району м.Києва ОСОБА_1 неправомірної вигоди» про надання можливості ознайомитись прокурору відділу прокуратури міста Києва Смілій І.Г. з матеріалами кримінального провадження №№42014100070000148 від 09.07.2014 (т.1 а.с. 151); відповідь на вказану вимогу (т.1 а.с. 152); повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (т.1 а.с.159-160); копія наказу в.о.прокурора міста Києва «Про продовження строку службового розслідування» (т.1 а.с. 161); копія наказу в.о. прокурора міста Києва «Про зміну складу комісії» (т.1 а.с. 162); висновок службового розслідування (т.1 а.с.163-171); копія наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 (т.1 а.с. 172); копія супровідного листа (т.1 а.с.173).
62.          При цьому Касаційний адміністративний суд погоджується з судом апеляційної інстанції який зазначив, що фактично в ході службового розслідування відповідачем досліджувалися виключно матеріали кримінального провадження яке було порушено за частиною 4 статті 368 КК України. Відповідачем не встановлювалися обставини, які б свідчили про вчинення позивачем саме дисциплінарного проступку. Зміст службового розслідування стосується порушення, що ставиться йому у провину в кримінальному провадженні та якому буде надана оцінка судом при вирішенні відповідної кримінальної справи. Ані матеріалами службового розслідування, ані будь-якими іншими доказами не підтверджується факт вчинення позивачем проступку, за який його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, зокрема, не встановлено порушення вимог Закону № 1697-VII, Присяги працівника прокуратури, Кодексу, вчинення ним дій, що порочать звання працівника прокуратури і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
63.          Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції також було встановлено що безпосередньо в ході службового розслідування не було допитано громадян ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які б могли надати покази щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку, не вжито заходів для всебічного, повного та неупередженого встановлення обставин та питань, що стали приводом для звільнення позивача з підстав, зазначених в наказах.
64.          Зазначені обставини вказують на порушення відповідачем Інструкції № 104 та формальність і поверховість проведення службового розслідування.
65.          Водночас, у судовому засіданні 18.07.2018 судом апеляційної інстанції допитано у якості свідків громадянина ОСОБА_6 та заступника керівника Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8
66.          Так, судом апеляційної інстанції було установлено, що гр. ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_1 не вчиняв будь якого проступку, який міг би порочити його як працівника прокуратури, не порушував Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, Присяги працівника прокуратури. А також зазначив, що ОСОБА_1 не допускав позаслужбових стосунків з третіми особами.
67.          У свою чергу, ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_1 будь-якого контролю за ходом досудового розслідування у кримінальному провадженні не здійснював, жодним чином не впливав на прийняття рішення про закриття провадження, рішення про закриття кримінального провадження він приймав самостійно, а також свідок не підтвердив, що ОСОБА_1 допускав позаслужбові стосунки з третіми особами.
68.          Колегія суддів зазначає, що суб`єкт владних повноважень, повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо. При цьому саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення не є достатнім для того, щоб уважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування доказами.
69.          Стосовно правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися насамперед на такому:
70.          - чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлений Конституцією та законами України;
71.          - чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення;
72.          - чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення;
73.          - чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням.
74.          При цьому слід ураховувати, що звільнення у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби не пов`язано із кримінально-правовою, цивільно-правовою чи адміністративно-правовою кваліфікацією тих самих діянь, які водночас стали підставою для ініціювання службового розслідування.
75.          Вирішення питання про правомірність притягнення особи до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме наявність складу дисциплінарного проступку в його діяннях.
76.          Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
77.          Отже, Верховний Суд констатує, що висновок суду апеляційної інстанції що обставини, які стали підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є предметом доказування у кримінальному провадженні та окремо не доведено винність ОСОБА_1 у дисциплінарному порушенні, ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, цей суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи а доводи зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.
VII. Судові витрати
78.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
79.          Повний текст постанови виготовлений 
80.          Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд, -
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційні скарги Прокуратури м. Києва та Генеральної прокуратури України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2018 року - залишити без задоволення.
2.          Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2018 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.  

Головуючий                                                                                                         О.О. Шишов
Судді                                                                                                                       І.В. Дашутін
                                                                                                                               М.М. Яковенко