ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 915/1580/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Таран С.В.,
Суддів: Будішевської Л.О., Богатиря К.В.,
при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.,
за участю представників:
від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" - Рябошапка Д.С.,
від Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" - участі не брали,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект"
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.12.2019, прийняте суддею Семенчук Н.О., м. Миколаїв, повний текст складено 16.12.2019,
у справі №915/1580/19
за позовом: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз"
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект"
про стягнення 231 681,20 грн

ВСТАНОВИВ:

У червні 2019 р. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект", в якому в редакції заяви б/н від 30.09.2019 (вх.№15297/19 від 01.10.2019) та з урахуванням клопотання б/н від 28.11.2019 (вх.№18317/19 від 29.11.2019) просило стягнути з відповідача на користь позивача 231681,20 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
Позовні вимоги обґрунтовані позаштатним режимом роботи комерційного вузла обліку газу, встановленого на об`єкті відповідача, в результаті якого газ ним споживався, проте приладом обліку не враховувався та, як наслідок, не оплачувався, що зумовило нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" вартості необлікованого об`єму природного газу, від оплати якої останній безпідставно ухиляється.
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 18.06.2019 відкрито провадження у справі №915/1580/19.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 11.12.2019 у справі №915/1580/19 (суддя Семенчук Н.О.) позов задоволено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 231681,20 грн та 3475,22 грн судового збору.
Судове рішення мотивоване доведеністю позивачем факту роботи належного відповідачу комерційного вузла обліку газу в позаштатному режимі, та, як наслідок, обґрунтованістю нарахування останньому вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у визначеному Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" розмірі.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.12.2019 у справі №915/1580/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що місцевий господарський суд безпідставно не застосував до спірних правовідносин приписи абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, яким встановлено заохочувальну норму, що виключає застосування вимог Розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильник оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у разі вжиття споживачем всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання прийнятих на себе зобов`язань за договором про розподіл природного газу. Крім того, апелянт зауважує на відсутності у позивача правових підстав для повторної фіксації вже встановленого факту роботи комерційного вузла обліку газу в позаштатному режимі, а також для повторного розгляду вказаного порушення.
У відзиві на апеляційну скаргу №54007-сл-4433-0220 від 03.02.2020 (вх.№172/20/Д1 від 05.02.2020) Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" зазначає про її безпідставність та необґрунтованість, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін. Зокрема, позивач посилається на те, що, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції правомірно не застосував до спірних правовідносин приписи абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, адже у разі, коли обсяг спожитого природного газу неможливо достовірно встановити за допомогою засобів вимірювальної техніки, застосуванню підлягають положення Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, якою передбачений порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, що не є побутовим, при цьому виявлена у лабораторних умовах несправність лічильника, встановленого на об`єкті відповідача, не є пошкодженням, оскільки держповірником не було виявлено пошкодження лічильного механізму, заводської пломби або інших механічних пошкоджень. Водночас Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що акт про порушення №10000168 від 15.01.2019, який відповідачем не підписано та в подальшому скасовано оператором ГРМ, було складено контролером під час опломбування незадіяних потужностей духової котельні за заявою споживача від 15.01.2019, натомість акт про порушення №10000159 від 21.01.2019 складено інженером з метрології безпосередньо під час зняття лічильника газу та направлення його на позачергову повірку.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 20.01.2020 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою від 06.02.2020 справу №915/1580/19 призначено до розгляду на 04.03.2020 об 11:00.
Між тим у зв`язку з непрацездатністю судді Поліщук Л.В. за розпорядженням керівника апарату суду №74 від 02.03.2020 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №915/1580/19.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 для розгляду апеляційної скарги у справі №915/1580/19 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Богатиря К.В.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 у визначеному складі суддів справу №915/1580/19 прийнято до свого провадження та призначено до розгляду на 25.03.2020 о 12:00.
Однак, 11.03.2020 відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу "COVID-19" та з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020 Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу "COVID-19", відповідно до якої на всій території України з 12.03.2020 до 03.04.2020 установлено карантин.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №239 були внесені зміни до вищезазначеної постанови від 11.03.2020 №211 та продовжено карантин до 24.04.2020, а постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 №291 - до 11.05.2020.
Рішенням Ради суддів України від 17.03.2019 №19 затверджено Рекомендації Ради суддів України щодо встановлення особливого режиму роботи судів України задля убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу "COVID-19", який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб, відповідно до яких Рада суддів України рекомендує на період карантину встановити особливий режим роботи судів України.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2020 було вирішено розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.12.2019 у справі №915/1580/19 поза межами строку, встановленого частиною першою статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, достатній з урахуванням ситуації, яка склалася в державі у зв`язку з поширенням короновірусу "COVID-19" та введенням Урядом України протиепідемічних заходів, для здійснення повного та всебічного апеляційного розгляду справи відповідно до завдань господарського судочинства згідно зі статтею 2 Господарського процесуального кодексу України, а також повідомлено учасників справи про те, що розгляд даної справи, призначений ухвалою суду від 03.03.2020 на 12:00 год 25.03.2020, не відбудеться, а про дату та час розгляду справи №915/1580/19 сторони будуть повідомлені додатково відповідною ухвалою.
04.05.2020 Кабінет Міністрів України на позачерговому засіданні ухвалив рішення про продовження карантину в Україні до 22.05.2020, однак з карантинними послабленнями з 11.05.2020, зокрема, дозволено працювати за певних умов адвокатам, нотаріусам тощо.
З огляду на викладене, враховуючи прийняття Урядом України рішення про пом`якшення режиму карантину, введеного у зв`язку з поширенням короновірусу    "COVID-19", Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість призначення справи №915/1580/19 до розгляду на 27.05.2020 о 15:00, про що було постановлено відповідну ухвалу від 12.05.2020.
з огляду на відсутність у матеріалах справи доказів належного повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" про дату, час та місце проведення судового засідання, а також з метою повного та всебічного розгляду апеляційної скарги з забезпеченням принципу змагальності та створення учасникам справи необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, Південно-західним апеляційним господарським судом у судовому засіданні 27.05.2020 було постановлено протокольну ухвалу про відкладення розгляду справи №915/1580/19 на 12:00 год 17.06.2020.
17.06.2020 у судовому засіданні Південно-західним апеляційним господарським судом було оголошено перерву до 11:00 год 05.08.2020 шляхом постановлення протокольної ухвали.
У судовому засіданні 05.08.2020 представник Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" висловив заперечення проти задоволення апеляційної скарги, представник Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" участі не брав, хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.ІІ а.с.73).
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши пояснення представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз", обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Миколаївської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що 01.11.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" підписало заяву-приєднання №094205EBQEAP116 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до якої приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 20.09.2015 (далі - Типовий договір розподілу природного газу), з наступними персоніфікованими даними: персональний ЕІС-код суб`єкта ринку природного газу - 56ХО00005EBQE00Z; адреса точки комерційного обліку суб`єкту - м. Миколаїв, пр. Мира, 34/1; лічильник на точці комерційного обліку - Курс-01 G16А-3; коректор об`єму газу на точці комерційного обліку - Вега-1.01-ВБ-06-40-05нч.
Згідно з пунктом 1.1 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 20.09.2015 (в редакції чинній, на час приєднання до нього відповідача; далі - Типовий договір розподілу природного газу) цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
В силу пунктів 1.2, 1.3 Типового договору розподілу природного газу умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем. Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
За умовами пункту 2.1 Типового договору розподілу природного газу за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
Пунктами 5.1, 5.2 Типового договору розподілу природного газу передбачено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.
Відповідно до пунктів 6.1-6.4 Типового договору розподілу природного газу оплата вартості послуги оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється споживачем за тарифом, встановленим регулятором для оператора ГРМ, що сплачується як плата за потужність (абонентська плата), з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем. Тариф, встановлений згідно з пунктом 6.1 цього розділу, є обов`язковим для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо його встановлення. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць. Оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим договором здійснюється споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка оператора ГРМ.
Підпунктами 2, 4, 7 пункту 7.1 Типового договору розподілу природного газу визначено, що оператор ГРМ зобов`язується, зокрема, забезпечити можливість цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об`єкта та передачу належних споживачу об`ємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання споживачем вимог цього договору; забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу, у тому числі формування загального об`єму та обсягу розподілу (споживання) природного газу споживачу за відповідний період; проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.
Споживач має право, зокрема, на перерахунок наданих послуг за цим договором у разі недотримання оператором ГРМ рівня якості та/або величини тиску природного газу, що передається на межі балансової належності об`єкта споживача; ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (підпункти 2, 4 пункту 7.3 Типового договору розподілу природного газу).
В силу підпункту 2 пункту 7.4 Типового договору розподілу природного газу споживач зобов`язується, зокрема, своєчасно повідомляти оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).
За умовами пункту 12.1 Типового договору розподілу природного газу цей Договір укладається на невизначений строк.
На адресу позивача 14.01.2019 надійшов лист Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" №05/01 від 14.01.2019, в якому останнє зазначило про виявлення 14.01.2019 зупинки показів лічильника і коректора та просило терміново направити інспектора для фіксації збою приладів і групи для      усунення несправності, а 15.01.2019 - лист №07/01 від 15.01.2019, в якому у зв`язку з зупинкою лічильника Курс-01-А-G16 відповідач просив терміново направити      спеціалістів для опломбування незадіяних потужностей дахової котельні ТМКУ 600 за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 34/1.
15.01.2019 представником позивача за участю представника Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" проведено перевірку вищезазначеного об`єкта, про що складено відповідний акт перевірки технічного стану вузла обліку №3749/01.19 від 15.01.2019, в якому зазначено про проведення опломбування  4 модулей та залишення в роботі 1 модуля, а також акт про порушення №10000168 від 15.01.2019, яким зафіксовано порушення підпункту 1 пункту 3 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме: робота комерційного вузла обліку газу чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого споживання природного газу комерційним вузлом обліку газу не обліковується, при цьому даний акт також містить відомості про те, що станом на 15.01.2019 вказане порушення не усунуто.
В подальшому акт про порушення №10000168 від 15.01.2019 було скасовано, що підтверджується витягом з протоколу засідання постійно діючої робочої комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" з розгляду актів про порушення №15 від 18.04.2019.
21.01.2019 представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" за участю представника відповідача проведено перевірку вузла обліку газу на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 34/1, за результатами якої  складено акт про порушення №10000159 від 21.01.2019, в якому зафіксовано порушення підпункту 1 пункту 3 Глави 2 Розділу ХІ (робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі, а саме: відсутність зміни показів лічильника газу та індикація повідомлень про необхідність зміни елемента живлення) та зазначено про те, що виявлене порушення усунуто шляхом зняття лічильника та направлення його на позачергову повірку, при цьому споживачу роз`яснено про необхідність встановлення справного і повіреного засобу вимірювальної техніки та прибуття останнього на засідання комісії з розгляду даного акту.
Акт про порушення №10000159 від 21.01.2019 підписаний представниками позивача та представником відповідача - начальником котельні Мартинюком В.В. без зауважень.
21.01.2019 позивачем було складено протокол №54002.1-57-2717-0119 щодо направлення лічильника Курс-01 G16А-3 (зав.№10730), знятого з об`єкта Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" за адресою:             м. Миколаїв, пр. Миру, 34/1, на позачергову повірку, згідно з яким споживача запрошено на проведення вказаної повірки засобу вимірювальної техніки.
Даний протокол підписаний представниками оператора та споживача (начальником котельні Мартинюком В.В.) без зауважень.
За результатами позачергової повірки, проведеної Державним підприємством "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", лічильник газу Курс-01 G16А-3 (зав.№10730) визнано непридатним до подальшого використання, про що свідчить протокол повірки №15 від 28.01.2019 та довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №169/35 від 28.01.2019, відповідно до якої основна відносна похибка перевищує межі допустимих значень.
Зі складеного позивачем акту №906 від 22.03.2019 вбачається, що газопостачання на об`єкті відповідача було припинено о 10:30 год 22.03.2019 у зв`язку з закінченням опалювального сезону.
18.04.2019 відбулося засідання постійно діючої робочої комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" з розгляду актів про порушення, на якому було прийнято рішення про задоволення складеного стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" акту про порушення №10000159 від 21.01.2019 та здійснення останньому нарахувань згідно з Кодексом газорозподільчих систем. На вказаному засіданні був присутній представник споживача, про що свідчить витяг з журналу реєстрації споживачів присутніх на засіданні комісії по розгляду актів про порушення.
Згідно зі складеним позивачем актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості №04-2 Товариству з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" за період з 01.01.2019 по 22.03.2019 нараховано об`єм спожитого газу у загальній кількості 34631,47 м3 на суму 354362,24 грн, у зв`язку з чим відповідачу був виставлений рахунок №69014527 від 30.04.2019 на вказану суму.
Вищезазначені акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості №04-2 та рахунок №69014527 від 30.04.2019 з супровідним листом №54003.1-СЛ-14554-0519 від 08.05.2019 були направлені позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" засобами поштового зв`язку та отримані останнім 15.05.2019, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №5400306935557.
Не погодившись з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості №04-2, відповідач направив позивачу заперечення №48/01 від 20.05.2019, в яких зазначив, що зміст вищенаведеного акту-розрахунку суперечить вимогам пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, адже обсяг розподіленого (спожитого) природного газу розраховано виходячи не з фактичного часу тривалості аварійної/позаштатної ситуації (позаштатна ситуація виникла 07.01.2019), а з початку звітного періоду (01.01.2019).
Відповідно до складеного 03.02.2019 звіту коректора об`єму природного газу про добові дані споживання природного газу, встановленого на об`єкті відповідача, останню передачу даних коректором зафіксовано 06.01.2019, у зв`язку з чим Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в адресованому позивачу листі №7748/16.2/7-19 від 23.07.2019 за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" зазначила про необхідність здійснити перерахунок необлікованих об`ємів природного газу, спожитих відповідачем за період з 07.01.2019 по 22.03.2019.
08.08.2019 позивачем було повторно розглянуто акт-розрахунок №04-02 та затверджено коригуючий акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості б/н та б/д, з якого вбачається, що Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" проведено перерахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості згідно з даними роздруківок з коректора за період з 01.01.2019 по 12:30 год 07.01.2019. 
На підставі коригуючого акту-розрахунку б/н та б/д позивачем було оформлено       акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості №09-09/19, відповідно до якого Товариству з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" за період з 07.01.2019 по 10:30 год 22.03.2019 нараховано об`єм спожитого газу у загальній кількості 25343,47 м3 на суму 256715,81 грн.
30.09.2019 вищевказані акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості №09-09/19 та коригуючий акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості б/н та б/д з супровідним листом №54003.1-СЛ-27041-0919 від 25.09.2019 засобами поштового зв`язку були направлені Товариству з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект", про що свідчить копія опису вкладення у цінний лист б/н від 30.09.2019.
Згідно з банківськими виписками б/н від 26.06.2019 та б/н від 24.07.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" сплатило Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" 25000 грн вартості необлікованого природного газу.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 21.10.2019 провадження у справі №915/1580/19 в частині стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 25000 грн закрито.
Предметом спору у даній справі є вимога про стягнення з відповідача на користь позивача 231681,20 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з доведеності позивачем факту роботи належного відповідачу комерційного вузла обліку газу в позаштатному режимі, та, як наслідок, обґрунтованістю нарахування останньому вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у визначеному Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" розмірі.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову з огляду на наступне.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Отже, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.
Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).
В силу статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).
Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Як зазначалося вище, 01.11.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" підписало заяву-приєднання №094205EBQEAP116 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до якої приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 20.09.2015 (далі - Типовий договір розподілу природного газу), з наступними персоніфікованими даними: персональний     ЕІС-код суб`єкта ринку природного газу - 56ХО00005EBQE00Z; адреса точки комерційного обліку суб`єкту - м. Миколаїв, пр. Мира, 34/1; лічильник на точці комерційного обліку - Курс-01 G16А-3; коректор об`єму газу на точці комерційного обліку - Вега-1.01-ВБ-06-40-05нч.
Згідно з пунктом 1.1 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 20.09.2015 (в редакції чинній, на час приєднання до нього позивача; далі - Типовий договір розподілу природного газу) цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
В силу пунктів 1.2, 1.3 Типового договору розподілу природного газу умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем. Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
За умовами пункту 2.1 Типового договору розподілу природного газу за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
Як обґрунтовано зазначено місцевим господарським судом, укладений між сторонами договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) №094205EBQEAP116 від 01.11.2016 став належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Пунктами 5.1, 5.2 Типового договору розподілу природного газу передбачено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.
Згідно з пунктом 3 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.
Пункт 4 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем містить перелік визначень понять, які вживаються у цьому Кодексі, зокрема:
-вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;
-засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;
-комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;
-коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;
-лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.
В силу підпункту 7 пункту 7.1 Типового договору розподілу природного газу оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.
Споживач має право ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (підпункт 4 пункту 7.3 Типового договору розподілу природного газу).
За умовами підпункту 2 пункту 7.4 Типового договору розподілу природного газу споживач зобов`язується, зокрема, своєчасно повідомляти оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).
З матеріалів справи вбачається, що на адресу позивача 14.01.2019 надійшов лист Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" №05/01 від 14.01.2019, в якому останнє зазначило про виявлення 14.01.2019 зупинки показів лічильника і коректора та просило терміново направити інспектора для фіксації збою приладів і групи для усунення несправності, а 15.01.2019 - лист №07/01 від 15.01.2019, в якому у зв`язку з зупинкою лічильника Курс-01-А-G16 відповідач просив терміново направити спеціалістів для опломбування незадіяних потужностей дахової котельні ТМКУ 600 за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 34/1.
15.01.2019 представником позивача за участю представника Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" проведено перевірку вищезазначеного об`єкта, про що складено відповідний акт перевірки технічного стану вузла обліку №3749/01.19 від 15.01.2019, в якому зазначено про проведення опломбування  4 модулей та залишення в роботі 1 модуля, а також акт про порушення №10000168 від 15.01.2019, яким зафіксовано порушення підпункту 1 пункту 3 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме: робота комерційного вузла обліку газу чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого споживання природного газу комерційним вузлом обліку газу не обліковується, при цьому даний акт також містить відомості про те, що станом на 15.01.2019 вказане порушення не усунуто.
В подальшому акт про порушення №10000168 від 15.01.2019 було скасовано, що підтверджується витягом з протоколу засідання постійно діючої робочої комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" з розгляду актів про порушення №15 від 18.04.2019.
21.01.2019 представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" за участю представника відповідача проведено перевірку вузла обліку газу на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 34/1, за результатами якої складено акт про порушення №10000159 від 21.01.2019, в якому зафіксовано порушення підпункту 1 пункту 3 Глави 2 Розділу ХІ (робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі, а саме: відсутність зміни показів лічильника газу та індикація повідомлень про необхідність зміни елемента живлення) та зазначено про те, що виявлене порушення усунуто шляхом зняття лічильника та направлення його на позачергову повірку, при цьому споживачу роз`яснено про необхідність встановлення справного і повіреного засобу вимірювальної техніки та прибуття останнього на засідання комісії з розгляду даного акту.
Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових регламентований Главою 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем.
Відповідно до абзаців першого-третього пункту 6 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).
Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.
Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.
Отже, зі змісту зазначеної норми та викладених вище обставин справи вбачається, що за ініціативи споживача на місці комерційного ВОГ (ЗВТ) міг бути встановлений аналогічний ВОГ (ЗВТ) або за погодженням зі споживачем здійснено припинення газопостачання через комерційний ВОГ (ЗВТ).
В акті про порушення №10000159 від 21.01.2019 споживачеві було роз`яснено про необхідність встановлення справного і повіреного засобу вимірювальної техніки.
Докази вчинення скаржником відповідних дій у матеріалах справи відсутні, відповідачем до суду не надано.
Згідно з абзацами п`ятим, шостим пункту 6 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.
Порядок оформлення акта про порушення регламентований Главою 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
Пунктами 1-3 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Системний аналіз викладених норм законодавства свідчить про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акта про порушення без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта та відсутності дефектів останнього, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.
Суд апеляційної інстанції вбачає, що акт про порушення №10000159 від 21.01.2019 підписаний представниками позивача та представником відповідача - начальником котельні Мартинюком В.В. без зауважень, при цьому будь-які належні у розумінні приписів статті 76 Господарського процесуального кодексу України докази на підтвердження порушення працівниками позивача порядку складення вказаного акту про порушення або наявності недоліків (дефектів) зазначеного акту у матеріалах справи відсутні та відповідачем до суду не подані, а відтак зазначений акт є належним та допустимим доказом факту роботи належного Товариству з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" комерційного вузла обліку газу в позаштатному режимі.
Пунктом 3 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:
1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;
2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.
В силу підпункту 1 пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Позивачем враховано наведені вище приписи Кодексу газорозподільних систем та оформлено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості №09-09/19, відповідно до якого з урахуванням викладеного Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі №7748/16.2/7-19 від 23.07.2019 Товариству з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" за період з 07.01.2019 по 22.03.2019 згідно з абзацом шостим пункту 6 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем правомірно нараховано об`єм спожитого газу у загальній кількості 25343,47 м3 на суму 256715,81 грн.
Щодо посилань скаржника на безпідставне незастосування місцевим господарським судом до спірних правовідносин абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, колегія суддів зазначає наступне.
Абзацом 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем унормовано, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).
Отже, приписами абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором, крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу чи повірку.
Саме такий правовий висновок Верховного Суду викладено в постанові від 27.06.2019 у справі №922/4735/16.
При цьому апеляційний господарський суд враховує, що вказана правова позиція про необхідність реалізації передбаченої абзацом 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем заохочувальної норми не може бути застосована у даній справі, адже наведена вище постанова була прийнята судом касаційної інстанції за інших фактичних обставин. Зокрема, у справі №922/4735/16 судами встановлено, що, не зважаючи на позаштатний режим роботи лічильника, коректор газу відображав правильні значення, тобто облік спожитого газу фактично відбувався, у той час як у даній справі лічильник також був несправним, між тим наявна у матеріалах справи роздруківка підтверджує відсутність обліку за ним з 07.01.2019, а тому за відсутності дублюючого чи підмінного вузла обліка газу (засобу вимірювальної техніки) жодного іншого способу визначення обсягу необлікованого об`єму природного газу, ніж за процедурою, визначеною Главою 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, не існує.
Крім того, як зазначалося вище, 21.01.2019 позивачем було складено протокол №54002.1-57-2717-0119 щодо направлення лічильника Курс-01 G16А-3 (зав.№10730), знятого з об`єкта Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 34/1, на позачергову повірку, при цьому зі змісту абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем вбачається, що вказана норма не застосовується під час періоду відсутності лічильника газу, що був направлений, зокрема, на позачергову повірку, що спростовує доводи скаржника про безпідставне неврахування місцевим господарським судом даного заохочувального припису.
Твердження апелянта про відсутність у позивача правових підстав для повторної фіксації вже встановленого факту роботи комерційного вузла обліку газу в позаштатному режимі та для повторного розгляду вказаного порушення колегією суддів до уваги не приймаються, адже, по-перше, чинне законодавство не містить адресованої Оператору ГРМ заборони щодо повторного складення акту про порушення за фактом роботи комерційного вузла обліку газу в позаштатному режимі; по-друге, визнання вузла обліку газу непридатним для застосування за метрологічними характеристиками, за відсутності з боку споживача дій з несанкціонованого втручання в його роботу, свідчить про відсутність порушення господарського зобов`язання, а отже донараховані обсяги природного газу не є заходом відповідальності, зокрема, оперативно-господарською санкцією, а є зміною способу розрахунку обсягу природного газу спожитого за певний період, за умови неможливості його обліку або обліку некоректно внаслідок будь-яких недоліків, лічильником газу встановленому у споживача та визнаному непридатним до застосування відповідно до порядку, встановленого діючим законодавством України, а відтак повторний розгляд акту про порушення за фактом одного правопорушення не зумовлює притягнення споживача до відповідальності двічі за одне й те саме правопорушення; по-третє, акт про порушення №10000168 від 15.01.2019, який відповідачем не підписано та в подальшому скасовано оператором ГРМ, було складено контролером під час опломбування незадіяних потужностей духової котельні за заявою споживача від 15.01.2019, натомість акт про порушення №10000159 від 21.01.2019 складено інженером з метрології безпосередньо під час зняття лічильника газу та направлення його на позачергову повірку.
Перевіривши зроблений позивачем розрахунок нарахування Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за актом про порушення №№10000159 від 21.01.2019, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" здійснено арифметично правильно, а тому, з огляду на неподання відповідачем до суду першої інстанції контррозрахунку вартості обсягу неврахованого природного газу та відсутність конкретних зауважень останнього стосовно того, в чому саме заявлена позивачем до стягнення сума визначена неправильно, враховуючи те, що рішення позивача про визначення обсягу необлікованого об`єму природного газу та його вартості, оформлене відповідним протоколом, відповідачем в передбаченому чинним законодавством порядку не оскаржено, а відтак не визнано недійсним, незаконним або неправомірним, суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання скаржника на необґрунтованість розміру позовних вимог.
В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Доводи скаржника не спростовують висновку суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.12.2019 у справі №915/1580/19 - без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю Проектний інститут "Украгроінжпроект".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 10.08.2020.

Головуючий суддя                                                                       С.В. Таран

Суддя                                                                                           Л.О. Будішевська

Суддя                                                                                           К.В. Богатир