ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 р. 	Справа № 520/11117/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Донець Л.О.,
Суддів: Мінаєвої О.М. ,  Кононенко З.О. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.12.2019 (головуючий суддя І інстанції: Чудних С.О.) по справі № 520/11117/19
за позовом  ОСОБА_1 
до  ІНФОРМАЦІЯ_1  
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
22.10.2019, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач), в якому просить суд визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати відповідно до п. 1 наказу начальника 118 військового представництва Міністерства оборони України від 31.01.2019 № 7 премії позивачу;  зобов`язати  відповідача нарахувати та виплатити позивачу премію відповідно до п. 1 наказу начальника 118 військового представництва Міністерства оборони України від 31.01.2019 №7.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.12.2019 у справі №520/11117/19  позов задоволений.
Визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати відповідно до п.1 наказу начальника 118 військового представництва Міністерства оборони України від 31.01.2019 № 7 премії позивачу.
Зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу премію відповідно до п.1 наказу начальника 118 військового представництва Міністерства оборони України від 31.01.2019 №7.
Відповідач, не погодившись з судовим рішенням, подала апеляційну скаргу в якій просить суд скасувати  рішення  суду першої інстанції , з прийняттям нового судового рішення,  яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В   обґрунтування вимог  апеляційної скарги посилається на  невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи,  порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної  скарги, рішення суду першої інстанції вважає, що  апеляційна  скарга відповідача підлягає  частковому задоволенню,  з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що     позивач проходить  військову службу у 118 військовому представництві Міністерства оборони України на посаді начальника групи військового представництва та має військове звання «підполковник».
27.12.2018 Міністр оборони України видав окреме доручення №2704/з/420 та надав дозвіл про заохочення одноразово премією військовослужбовців.
25.01.2019 начальником 118  військового представництва МО України  направлений лист №54 до відповідача  про планування відповідних видатків згідно розрахунку.
31.01.2019 наказом №7 «Про преміювання особового складу представництва за підсумками 2018 року» начальника встановлена премія за підсумками 2018 року у розмірі місячного грошового забезпечення – позивачу.
05.02.2019 наказом №7 від 31.01.2019  направлений на адресу відповідача.
Листами від 29.01.2019 №108/ВФЗ та від 22.04.2019 №408/ВФЗ відповідач повідомив 118 військове представництво МО України з приводу виникнення спірних питань реалізації (виконання) наказу начальнику та неотримання відповіді на запити стосовно законності видання військовим представництвом наказів про виплату.
05.06.2019, 10.06.2019 118 військове представництво та відповідач здійснили листування з питань виникнення заборгованості зі сплати премії за підсумками 2018 року.
Суд першої інстанції під час задоволення позову, зазначив про те, що   наказ від 31.01.2019 №7 не є скасований. Доказів того, що позивач притягався  до адміністративної або до дисциплінарної відповідності відповідачем  не надано, також відсутні накази про зменшення розміру премії на підставі поданих за командою в кінці місяця клопотань безпосередніх командирів (начальників) про виплату (позбавлення повністю або частково) премії  позивача, відсутні також рапорти з клопотанням про позбавлення премії (повністю або частково) позивача із зазначенням конкретних при чин, які стали підставою для цього.
Крім цього, суд першої інстанції зазначив,  що посилання відповідача про відсутність фінансування на виплату грошового забезпечення військовослужбовцям військових представництв проводиться лише в межах щомісячного грошового забезпечення не є належним доводом  неможливості здійснення вказаних виплат.
Колегія суддів частково погоджується з  такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
У відповідності до  ч.1, ч.2, ч.3, ч.4 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Порядок і розміри грошового забезпечення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі, визначаються Кабінетом Міністрів України.
На підставі п. 2 розділу 1 наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.
До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.
До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія. 
До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди; допомоги.
Згідно до п. 3 розділу 1 наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» підставами для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення є: штат військової частини (установи, організації) (далі - військова частина); накази про призначення на посаду та зарахування до списків особового складу військової частини, про вступ до виконання обов`язків за посадою, в тому числі тимчасово, про зарахування в розпорядження; накази про встановлення та виплату основних і додаткових видів грошового забезпечення; накази про присвоєння військових звань; грошовий атестат або довідка про грошові виплати (за винятком осіб, призваних (прийнятих) на військову службу за контрактом, у тому числі під час проходження строкової військової служби).
У відповідності до п. 4 розділу 1 наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» грошове забезпечення військовослужбовців із числа осіб офіцерського складу, в тому числі слухачів (ад`юнктів, докторантів), рядового, сержантського та старшинського складу (крім військово-службовців строкової служби), включає: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавку за вислугу років; підвищення посадового окладу під час проходження військової служби на території населених пунктів, яким надано статус гірських, та на острові Зміїний; надбавки за особливості проходження служби, за службу в Силах спеціальних операцій Збройних Сил, кваліфікацію, кваліфікаційну категорію, виконання функцій державного експерта з питань таємниць, роботу в умовах режимних обмежень, безперервний стаж на шифрувальній роботі, почесні та спортивні звання; доплати за науковий ступінь та за вчене звання; премію; морську винагороду, винагороди за стрибки з парашутом, за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, тралення і знешкодження мін, за водолазні роботи та за бойове чергування; одноразові грошові допомоги після укладення першого контракту, для оздоровлення, для вирішення соціально-побутових питань, у разі звільнення з військової служби; інші виплати, які здійснюються відповідно до чинного законодавства України.
На підставі п. 1 розділу ХVІ «Преміювання» наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби.
На підставі п.2 розділу ХVІ «Преміювання» наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України, та особливостей проходження військової служби.
Розмір щомісячної премії у військовій частині НОМЕР_1 та підпорядкованих їй військових частинах установлює командир цієї частини виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі військової частини НОМЕР_1 .
На підставі п.3 розділу ХVІ «Преміювання» наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, з урахуванням військової дисципліни, наявності дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов`язків.
На підставі п.4 розділу ХVІ «Преміювання» наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» при порушенні військової дисципліни, незадовільному виконанні службових обов`язків виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється в таких розмірах:
у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення "догана", оголошеного наказом командира військової частини, - 90 відсотків встановленого розміру щомісячної премії;
у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення "сувора догана", оголошеного наказом командира військової частини, - 80 відсотків встановленого розміру щомісячної премії;
у разі накладення на військовослужбовця двох дисциплінарних стягнень "догана" ("сувора догана"), оголошених наказом командира військової частини, - 60 відсотків встановленого розміру щомісячної премії;
у разі накладення на військовослужбовця трьох дисциплінарних стягнень "догана" ("сувора догана"), оголошених наказом командира військової частини, - 50 відсотків встановленого розміру щомісячної премії.
Командир військової частини здійснює преміювання у зазначених розмірах за календарний місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром (за винятком випадків, коли таке стягнення знято встановленим порядком у цьому самому місяці).
Забороняється не виплачувати премію військовослужбовцям або зменшувати її розмір протягом кількох місяців за одне і те саме допущене порушення.
На підставі п.5 розділу ХVІ «Преміювання» наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються в таких випадках:
за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення;
за вживання алкогольних напоїв (наркотичних речовин) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибуття на службу в нетверезому стані (у стані наркотичного сп`яніння) - за місяць, у якому здійснено таке порушення;
у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, позбавлення військового звання - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром;
у разі винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення за вчинення військового адміністративного правопорушення або адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, - за місяць, у якому така постанова надійшла до військової частини;
у разі накладення на військовослужбовця в календарному місяці більше трьох дисциплінарних стягнень, крім дисциплінарного стягнення "зауваження", - за місяць, у якому накладено дисциплінарні стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром;
у разі відрахування з ад`юнктури або докторантури вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти або науково-дослідної установи через невиконання індивідуального навчального плану (індивідуального плану наукової роботи) або недисциплінованість - за місяць, у якому було здійснено відрахування;
у разі неуспішного закінчення ад`юнктури або докторантури вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти або науково-дослідної установи - за місяць, у якому закінчилося навчання;
у разі звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем - з місяця, у якому надійшов витяг з наказу про звільнення;
у разі порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів, які призвели до матеріальних збитків, - за місяць, у якому видано наказ про притягнення до матеріальної відповідальності;
у разі скоєння у військовій частині аварій, подій, пов`язаних із загибеллю людей з вини військовослужбовців під час виконання ними службових обов`язків, чи злочинів - за місяць, у якому сталася аварія, подія, пов`язана із загибеллю людей.
За обставинами справи, наказом начальника 118 військового представництва Міністерства оборони України від 31.01.2019 №7 (аркуш справи 19) позивача премійовано  за підсумками              2018 року в розмірах місячного грошового забезпечення  у грудні 2018 року.
Проте, сторони не заперечують про не здійснення виплати таких виплат.
В своїй апеляційній скарзі відповідач посилається на відсутність фінансування на виплату грошового забезпечення військовослужбовців  військових представництв та здійснення таких виплат лише в межах щомісячного грошового забезпечення  без врахування додаткових заохочувальних виплат, як на мотиви здійснення невиплати відповідачем.
Колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими.
Водночас, суд зазначає, що відповідно до статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути, позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У справі "Кечко проти України" Європейський суд з прав людини встановив, що мало місце порушення статті 1 Протоколу №1 Конвенції, про захист прав людини і основоположних свобод, зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак, якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними (п. 23 Рішення).
Так, реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних та чинних, на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян.
У зв`язку з цим, Європейський суд з прав людини не прийняв аргумент Уряду України щодо бюджетних асигнувань, оскільки органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
З урахуванням викладеного, суд вважає необґрунтованими посилання відповідача щодо того, що фінансування на виплату грошового забезпечення військовослужбовцям військових представництв проводиться лише в межах щомісячного грошового забезпечення, що не є належним доказом неможливості здійснення вказаних виплат, які передбачені законом та відповідно яких був виданий наказ Міністерства оборони України від 31.01.2019 №7.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В рамках адміністративного судочинства: дії - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у здійсненні суб`єктом владних повноважень своїх обов`язків у межах наданих законодавством повноважень чи всупереч їм; бездіяльність - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього посадових обов`язків згідно із законодавством України.
З огляду на таке, колегія суддів дійшла до висновку про безпідставність даних доводів апеляційної скарги.
Щодо доводів апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції тої обставини, що наказ від 31.01.2019 №7 є очевидно незаконним, то колегія суддів зазначає на таке.
Наведені вище приписи нормативних актів  та викладені обставини справи,  дають змогу колегії суддів зробити висновок про те, що  заявленою вимогою є  визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинення дій по виплаті належних позивачу виплат, тому й предметом доказування у даній справі є обставини, які свідчать про  наявність підстав, з якими закон пов`язує можливість зобов`язання здійснити виплати  в судовому порядку; встановлення факту  її сплати в добровільному порядку  або встановлення відсутності такого факту.
При цьому, колегія суддів, вважає, що  питання правомірності встановлених наказом від 31.01.2019 №7 виплат позивачу  не охоплюється  предметом даного позову, оскільки    сам наказ від 31.01.2019 №7 -  не є предметом  позову у справі, а отже суд не має процесуальних повноважень у межах розгляду даної справи здійснювати їх  правовий аналіз.
Наведене є однією із гарантій дотримання у  даних правовідносинах принципу правової визначеності, як складової принципу верховенства права. 
У відповідності до  ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Колегія суддів погоджується з висновком зробленим судом першої інстанції про задоволення позовних вимог, та вважає апеляційну скаргу необґрунтованою.
Проте, колегія суддів дійшла до висновку, що  суд першої інстанції неправильно застосував норми наказу Міністра оборони від 11.06.2008 № 260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», оскільки  спірні правовідносини регулюються приписами наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам».
Дані обставини не вказані в апеляцій скарзі.
Разом з цим, застосування норм процесуального права у такий спосіб, колегія суддів вважає можливим на підставі ч. 2 ст. 308 КАС України.
За цим, колегія суддів вважає можливим змінити судове рішення про задоволення позову з підстав та мотивів прийняття судового рішення.
У відповідності до п.4 ч.1 , ч.2 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Дані доводи відсутні в апеляційній скарзі, але колегія суддів в силу правил ч. 2 ст. 308 КАС України, яка каже, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.      
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 18.12.2019 по справі                      № 520/11117/19 - змінити з підстав та мотивів задоволення позову. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Л.О. Донець 	
Судді	   	О.М. Мінаєва    З.О. Кононенко