ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 333/7457/16
провадження № 51-3266км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 , 
прокурора                           ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
виправданого                      ОСОБА_6 ,
захисника                             ОСОБА_7 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 10 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до   Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12016080000000217 від 11 серпня 2017 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, мешканця того АДРЕСА_1 , раніше не судимого,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він за невстановлених обставин у невстановлений час незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу МАВ-CHMINACA, який є гомологом AB-PINACA-CHM, обіг якого заборонено, загальною масою 0,0049 г та особливо небезпечну психотропну речовину AB-PINACA, обіг якої заборонено, загальною масою 0,0053 г, які надалі, перенісши при собі,  зберігав у невстановленому місці, та 23 березня 2015 року о 13 год 20 хв біля входу на Малий ринок КП «Запоріжринок», навпроти будинку № 13 на вулиці Запорізька у місті Запоріжжя, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збув ОСОБА_8 за 150 грн. 
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений час незаконно повторно придбав подрібнену речовину рослинного походження із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу МАВ-CHMINACA, який є гомологом AB-PINACA-CHM, обіг якого заборонено, загальною масою 0,0097 г та особливо небезпечну психотропну речовину AB-PINACA, обіг якої заборонено, загальною масою 0,0067 г, які надалі, перенісши при собі,  зберігав у невстановленому місці, та 09 жовтня 2015 року об 11 год 20 хв біля зупинки громадського транспорту «АТК» навпроти будинку № 10 на вулиці Автопаркова у місті Запоріжжя, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки повторно збув ОСОБА_9 за 150 грн. 
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений час незаконно повторно придбав подрібнену речовину рослинного походження із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу МАВ-CHMINACA, який є гомологом AB-PINACA-CHM, обіг якого заборонено, загальною масою 0,0102 г, яку надалі, перенісши при собі, зберігав у невстановленому місці, та 13 жовтня 2015 року об 11 год 40 хв біля автомобільного центру «NISSAN» навпроти будинку № 10 по вулиці Автопаркова у місті Запоріжжя, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 150 грн. 
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений час незаконно повторно придбав подрібнену речовину рослинного походження, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб МАВ-CHMINACA, який є гомологом AB-PINACA-CHM, обіг якого заборонено, загальною масою 0,0081 г та особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, загальною масою 0,0003 г, які надалі, перенісши при собі, зберігав у невстановленому місці, та 03 листопада 2015 року об 11 год 10 хв біля автомобільного центру «NISSAN» навпроти будинку № 10 по вулиці Автопаркова у місті Запоріжжя, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 200 грн.
За вироком Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 10 грудня 2018 року, ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 28 березня 2019 року вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст заперечень
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовими рішеннями, постановленими стосовно ОСОБА_6 , просить їх скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що поза увагою місцевого суду залишився факт того, що негласні слідчі (розшукові) дії, у ході яких отримано докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, проведено відповідно до вимог статті 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у межах провадження № 12015080000000021 від 14 січня 2015 року за фактом злочинних дій групи осіб. Крім того, Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 19 вересня 2016 року надав дозвіл на використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 , а тому ці докази є допустимими.
Стверджує, що внесення відомостей про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, лише 11 серпня 2016 року викликано тривалістю проведення експертиз у кримінальному провадженні. 
Поміж іншого, прокурор наполягає на відсутності провокації у діях правоохоронних органів, оскільки їх втручання не було головною та єдиною причиною незаконних дій ОСОБА_6 , який добровільно продовжував здійснювати свою злочинну діяльність у період часу з березня до листопада 2015 року. При цьому негласні слідчі дії щодо ОСОБА_6 здійснювалися на підставі ухвал слідчих суддів, а діяльність правоохоронних органів з викриття злочинних дій відповідає вимогам закону. 
Стверджує, що висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину у частині обвинувачення його в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних засобів за епізодами від 23 березня, 09 та 13 жовтня, 03 листопада 2015 року з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 16 травня 2018 року № 390 є помилковими.     
Вищезазначені доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції та належним чином розглянуті не були, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 404, 419 КПК. 
Захисник ОСОБА_7 у поданому запереченні на касаційну скаргу прокурора просить судові рішення, постановлені стосовно ОСОБА_6 , залишити без зміни. Стверджує, що суди дійшли правильних висновків про наявність у діях правоохоронних органів провокації на вчинення його підзахисним злочину, а докази, покладені в основу обвинувачення, є недопустимими. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор наполягав на задоволенні касаційної скарги з підстав, викладених у ній.
Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 стверджували про законність та обґрунтованість судових рішень, а тому просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, виправданого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог статті 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явлене особі й визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Згідно з приписами частини 1 статті 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 284 цього Кодексу.
З огляду на положення статті 62 Конституції України, статті 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, прокурор, у тому числі, не погоджується із встановленими у судових рішеннях фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно із статтею 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку. Натомість при перегляді судових рішень суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій. 
За встановлених фактичних обставин кримінального провадження, на підставі доказів, досліджених та оцінених з точки зору належності, допустимості та достовірності у судовому засіданні, місцевий суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення у частині обвинувачення його у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів за епізодами від 23 березня, 09 та 13 жовтня, 03 листопада 2015 року, а також про недоведеність вчинення ОСОБА_6 повторного незаконного придбання, зберігання з метою збуту, незаконного збуту особливо небезпечних психотропних речовин за епізодами від 23 березня, 09 жовтня, 03 листопада 2015 року.
Приймаючи таке рішення, місцевий суд встановив, що 14 січня 2015 року до ЄРДР за № 12015080000000021 внесено відомості про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК. 
Постановами прокурора від 04 березня та 08 жовтня 2015 року № 04/2/4-797т та № 04/2/4-3489т у вищезазначеному кримінальному провадженні для отримання доказів злочинної діяльності проведено контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Згідно з протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 23 березня, 09 та 13 жовтня, 03 листопада 2015 року, проведеного на підставі вищезазначених постанов, було виявлено обставини, які вказують на вчинення ОСОБА_6 протиправних дій.
Відповідно до частини 1 статті 214 КПК  слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. При цьому здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. 
Згідно з пунктом 4.3.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх
справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі – Інструкція), якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва. 
Однак за фактом вчинення ОСОБА_6 протиправних дій за епізодами від 23 березня, 09 та 13 жовтня, 03 листопада 2015 року, відомості до ЄРДР внесено лише 11 серпня 2016 року, а тому докази, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 , у тому числі і носії інформації – DVD-R диски, на неврахування яких посилається скаржник, отримано з порушенням встановленої процесуальної процедури та є недопустимими. 
Так, відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими. Тобто слід надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому (рішення у справі «Хан проти Сполученого Королівства» від 12 травня 2000 року, заява № 35394/97).
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вперше питання призначення судово-хімічної експертизи речовин, вилучених у ході проведення оперативних закупок за епізодами від 23 березня, 09 та 13 жовтня, 03 листопада 2015 року, було ініційовано лише 25 грудня 2015 року у постанові слідчого про призначення судово-хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. А тому доводи прокурора про тривалість проведення експертиз у кримінальному провадженні, що позбавило можливості органу досудового розслідування внести відомості до ЄРДР у строк, встановлений процесуальним законом, є надуманими та не ґрунтуються на матеріалах справи.
Твердження прокурора про те, що результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманих у ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015080000000021 від 14 січня 2015 року, були виділені у окреме провадження на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19 вересня 2016 року, якою надано дозвіл на їх використання у кримінальному провадженні № 12016080000000217 від 11 серпня 2018 року, не були підтверджені.
Більше того, за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції встановив, що відповідно до списку 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, у редакції постанови Кабінету міністрів України від 26 грудня 2014 року № 712 (яка діяла на час інкримінованих ОСОБА_6 правопорушень) AB-PINACA-CHM віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Згідно примітки до цього списку також включаються гомологи перелічених у ньому наркотичних засобів (якщо вони
окремо не виключені) у разі, коли існування таких гомологів можливе. Відповідно до списку 2 вищезазначеного переліку AB-PINACA та PVP віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
Проте, зі змісту постанови Кабінету Міністрів України від 16 травня 2018 року № 390 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», вбачається, що зі списку 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів виключено AB-PINACA-CHM, гомологом якого є MAB-CHMINACA, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті якого інкриміновано ОСОБА_6 за кожним з епізодів.
Частина 2 статті 307 КК передбачає відповідальність, зокрема за незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини. 
Згідно з положеннями частини 1 статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи, що постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2018 р. № 390 AB-PINACA-CHM, гомологом якого є MAB-CHMINACA, виключено зі списку 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено», колегія суддів погоджується з висновками судів, що в інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 діях: незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів за епізодом від 23 березня 2015 року; повторному, незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів за епізодами від 09, 13 жовтня та 03 листопада 2015 року відсутній склад злочину.
Не заслуговують на увагу і посилання прокурора про відсутність у діях правоохоронних органів провокації на вчинення злочину, як на тому наголошено у вироку суду.
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту (пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від  04 листопада 2010 року, заява № 18757/06). 
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти – працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання – не обмежуються суто пасивними спостереженнями  протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона у іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01). 
Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.
Місцевий суд належним чином перевірив підстави та приводи для проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 , однак у матеріалах кримінального провадження відсутнє обґрунтування наявності такої інформації, зокрема, всупереч частини 1 статті 271 КПК, не містить його і постанова прокурора від 04 березня 2015 року, якою призначено проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_6 – контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. 
Сумніви щодо законності проведення слідчої (розшукової) дії викликані також показаннями свідка ОСОБА_8 , наданими ним у судовому засіданні, який був залучений до участі у оперативній закупці з метою придбання наркотичного засобу у  ОСОБА_10 , який у свою чергу через відсутність товару запропонував свідку придбати наркотичний засіб у його знайомого, ним виявився ОСОБА_6 . Після чого ОСОБА_8 , зателефонувавши до ОСОБА_6 , домовився з ним про зустріч та придбав товар.       
Вищевикладене, а також відсутність об`єктивних даних, які би свідчили про вчинення або готування до вчинення злочину, пов`язаного з обігом наркотичних засобів чи психотропних речовин, ОСОБА_6 до моменту проведення оперативної закупки та встановлення факту ініціювання збуту особами, залученими до проведення оперативних закупок свідчать про наявність провокації у діях правоохоронних органів. А тому докази, отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувачення.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, дотримався положень статей 404, 405, 407 КПК, ретельно перевірив зазначені у скарзі доводи, аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі прокурора, дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, при цьому належним чином умотивував своє рішення відповідно до вимог статті 419 цього Кодексу, з чим погоджується і колегія суддів.
З огляду на викладене доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, є необґрунтованими, тому в задоволенні його касаційної скарги необхідно відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, залишити без задоволення, а вирок Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 10 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 березня 2019 року стосовно ОСОБА_6 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3