П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 серпня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/3667/20	
                                                                                                  Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
                                                                                                                     Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                                            Повний текст судового рішення складений 07.07.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі    колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Будперспектива» до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -
В С Т А Н О В И В:

           28.04.2020р. товариство з обмеженою відповідальністю (надалі - ТОВ) «Будівельна компанія Будперспектива» звернулося до суду з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області про   визнання протиправним та скасування рішення комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних від 04.02.2020р. №21088 про відповідність позивача критеріям ризиковості; зобов`язання виключити позивача з реєстру ризикових платників податків.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07.07.2020р. позов задоволений.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи вимог законодавства, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що ТОВ «Будівельна компанія Будперспектива» зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.12.2017р. № 10741020000071978, перебуває на обліку як платник податків у Суворовській ДПІ (Суворовський район м. Одеси) Північного управління Головного управління ДПС в Одеській області з 22.12.2017р. та займається наступними видами діяльності за КВЕД: 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель (основний); 43.11 Знесення; 43.12 Підготовчі роботи на будівельному майданчику; 43.21 Електромонтажні роботи; 43.22 Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; 43.31 Штукатурні роботи; 43.32 Установлення столярних виробів; 43.33 Покриття підлоги й облицювання стін; 43.34 Малярні роботи та скління; 43.39 Інші роботи із завершення будівництва; 45.11 Торгівля автомобілями та легковими автотранспортними засобами; 46.13 Діяльність посередників у торгівлі деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами; 46.73 Оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням; 47.52 Роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах; 41.10 Організація будівництва будівель.
26.04.2019р. між ДП «Морський торговельний порт «Южний» (покупець) та ТОВ «Будівельна компанія Будперспектива» (постачальник) укладено договір №Т/СН-56/19, згідно умов якого постачальник зобов`язується у 2019 році поставити покупцю товар, зазначений у специфікації, що є додатком №1, відповідно до цього договору та надати покупцю супутні послуги з монтажу товару, зазначеного в позиції №1 додатку №1 до цього договору, а покупець прийняти і оплатити товар та супутні послуги.
Відповідно до п.п.2.1. вищезазначеного договору ціна договору становить 6621816грн., у т.ч. ПДВ - 1103636грн. /а.с.42-51/
У зв`язку з поставкою товару згідно специфікації, за правилом першої події, позивачем були складені податкові  накладні №№ 9, 10 від 27.12.2019р. та №№11, 12 від 28.12.2019р.                /а.с.70, 81, 86, 94/
За результатами розгляду вказаних податкових накладних, контролюючим органом позивачу надіслано Квитанції №1 з приводу того, що відповідно до п.201.16 ст.201 ПК України, реєстрація податкових накладних зупинена. ПН/РК відповідає вимогам пп.1.6 п.. Критеріїв ризиковості платника податку. У зв`язку з чим, платнику податків запропоновано надати пояснення та/або копії документів, достатніх для прийняття рішення про реєстрацію ПН/РК. /а.с.71, 82, 89, 95/
На виконання вимог податкового органу, ТОВ «Будівельна компанія Будперспектива» були направлені повідомлення №2, 3, 4, 10  від 02.03.2020р. про подання пояснень та копій документів щодо податкових накладних/розрахунків коригування, реєстрацію яких зупинено, з поясненнями про господарську діяльність підприємства щодо виконання договору з контрагентом, та додані первинні документи. /а.с.72-75, 83-85, 88, 96-99/
За результатами розгляду зазначених документів, комісією відповідно до п.п.201.16.3 п.201.16 ст.201 ПК України прийняті рішення від 28.12.2020р. №1475003/41824504, від 03.03.2020р. №№1475002/41824504, 1475001/41824504, від 11.03.2020р. №1483577/41824504 про відмову у реєстрації податкових накладних №№9, 10 від 27.12.2019р. та №№11, 12 від 28.12.2019р в Єдиному реєстрі податкових накладних з підстав ненадання платником податків копій документів. /а.с.76-77, 79-80, 92-93, 100-101/
В подальшому, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.05.2020р. у справі №420/2603/20, зокрема, визнано протиправним та скасовано рішення комісії Головного управління ДПС в Одеській області, яка приймає рішення про реєстрацію податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних: №1475001/41824504 від 03.03.2020 р. про відмову в реєстрації податкової накладної №9 від 27.12.2019 р. в Єдиному реєстрі податкових накладних; №1483577/41824504 від 11.03.2020р. про відмову в реєстрації податкової накладної №10 від 27.12.2019р. в Єдиному реєстрі податкових накладних; №1475002/41824504 від 03.03.2020р. про відмову в реєстрації податкової накладної №11 від 28.12.2019р. в Єдиному реєстрі податкових накладних; №1475003/41824504 від 03.03.2020р. про відмову в реєстрації податкової накладної №12 від 28.12.2019р. в Єдиному реєстрі податкових накладних; №1475007/41824504 від 03.03.2020р. про відмову в реєстрації розрахунку коригування кількісних і вартісних показників №1 до податкової накладної №2 від 17.04.2019р.; №1475005/41824504 від 03.03.2020р. про відмову в реєстрації розрахунку коригування кількісних і вартісних показників №2 до податкової накладної №3 від 19.04.2019р.; зобов`язано Державну податкову службу України  зареєструвати в Єдиному реєстрі податкових накладних, складені ТОВ «Будівельна компанія Будперспектива» податкові накладні №9 від 27.12.2019р.; №10 від 27.12.2019 р., №11 від 28.12.2019р., №12 від 28.12.2019 р. датою їх подання.
Крім того, з електронного кабінету платника податків, позивачу стало відомо про прийняття комісією з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних  рішення від 04.02.2020р. №21088 про відповідність ТОВ «Будівельна компанія Будперспектива» п.8 Критеріїв ризиковості платника податку. /а.с.17/
Не погоджуючись з рішенням контролюючого органу про відповідність ТОВ «Будівельна компанія Будперспектива» критеріям ризиковості платника податку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.
Приписами ч.2   ст.19 Конституції України   визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Приписами пп.20.1.45. п.20.1. ст.20 Податкового кодексу України  (надалі -ПК України) визначено, що контролюючі органи мають право здійснювати щоденну обробку даних та інформації електронного кабінету, необхідних для виконання покладених на них функцій з адміністрування податкового законодавства та законодавства з інших питань, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, що включає, зокрема, прийняття, обробку та аналіз документів та даних платників податків, здійснення повноважень, передбачених законом, які можуть бути реалізовані в електронній формі за допомогою засобів електронного зв`язку.
Положеннями п.61.1. ст.61 ПК України встановлено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.           01.02.2020р. набрав чинності Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019р. №1165 (надалі - Порядок №1165).
Пунктом 6 Порядку №1165 передбачено, що у разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Додатком 4 до Порядку №1165, є форма рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, в якій прямо передбачено, що рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку.
Вищезазначене свідчить, що рішення контролюючого органу прийняті після 01.02.2020р. про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку.
Оскаржуване рішення комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних про відповідність позивача критеріям ризиковості прийнято 04.02.2020р., тобто після набрання чинності Порядку №1165, а тому підлягає оскарженню в судовому порядку.
Так, п.п.5, 6 Порядку №1165 передбачено, що платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку (додаток 1), показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку (додаток 2).
Податкова накладна/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряються щодо відповідності відображених у них операцій критеріям ризиковості здійснення операцій (додаток 3).
У разі, коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4).
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що положеннями Порядку №1165 передбачено певний алгоритм дій контролюючого органу, за результатом виконання якого ним може бути прийнято рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку.
Так, згідно п.5 Порядку№1165, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку, показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку тільки той платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації.
Тобто, процедура перевірки особи щодо її відповідності критеріям ризиковості платника податку ініціюється лише після подання таким платником податків для реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації. 
Право комісії регіонального рівня щодо розгляду питання про відповідність /невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку самостійно ініціювати процедуру розгляду відповідного питання, лише з підстав наявності податкової інформації Порядком №1165 не передбачено.
Згідно п.6 Порядку №1165, виявлення обставин та/або отримання інформації може бути самостійною підставою тільки для розгляду комісією регіонального рівня питання виключення платника податку з переліку платників, а не щодо включення його до такого переліку.
Отже, розгляд комісією регіонального рівня питання відповідності/невідповідності платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку всупереч передбаченому Порядком №1165 алгоритму дозволяє стверджувати, що контролюючий орган діє не в порядку передбаченому законом, що є порушенням приписів ч.2 ст. 19 Конституції України.
Оскаржуваним рішенням встановлена відповідність ТОВ «Будівельна компанія Будперспектива» критеріям ризиковості платника податку, а саме п.8 Критеріїїв ризиковості платника податку.
Згідно п.8 Критеріїв ризиковості платника податку, які є додатком до Порядку 1165, встановлено наступний критерій: у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації  податковій накладній/розрахунку коригування.
Контролюючий орган зазначає, що єдиною підставою прийняття рішення про відповідність ТОВ «Будівельна компанія Будперспектива»  критеріям ризиковості платника податку слугувала податкова інформація.
В свою чергу, згідно п.71.1 ст.71 ПК України інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів - комплекс заходів, що координується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій.
Збір податкової інформації та отримання податкової інформації контролюючим органом врегульовано ст.ст.72, 73 ПК України.
Відповідно до ст.74 ПК України податкова інформація, зібрана відповідно до цього Кодексу, зберігається в базах даних Інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно- телекомунікаційних систем (далі - Інформаційні системи) центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику. Інформаційні системи і засоби їх забезпечення, розроблені, виготовлені або придбані центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, є державною власністю. Система захисту податкової інформації, що зберігається в базах даних Інформаційних систем, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику. Внесення інформації до баз даних Інформаційних систем та її опрацювання здійснюються контролюючими органами. Перелік Інформаційних систем визначається центральним органом , виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику. Зібрана податкова інформація та результати її опрацювання використовуються для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, для формування та реалізації єдиної державної податкової та митної політики.
Підпунктом 20.1.45 п.20.1 ст.20 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право здійснювати щоденну обробку-даних та інформації електронного кабінету, І необхідних для виконання покладених на них функцій з адміністрування податкового законодавства та законодавства з інших питань, контроль за дотримання якого покладено на контролюючий орган, що включає, зокрема, прийняття, обробку та аналіз документів та даних f платників податків, здійснення повноважень, передбачених законом, які можуть бути реалізовані в електронній формі за допомогою засобів електронного зв`язку.
Податковий орган надав до суду результати податкового аналізу/наявної податкової інформації щодо ТОВ «Будівельна компанія Будпеспектива» за період 16.01.2019р. - 27.12.2019р. з якого як вважає податковий орган вбачається, що підприємство має ознаки ймовірного «вигодотранспортуючого суб`єкту». /а.с.28-30/
Згідно наказу ДФС України від 28.07.2015р. №543 «Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ», вигодотранспортуючий суб`єкт (транзитер) - платник податку на додану вартість, що здійснює посередницьку функцію між вигодоформуючим суб`єктом («податковою ямою») та вигодонабувачем, у якого відповідно до даних податкової звітності сума задекларованих податкових зобов`язань дорівнює сумі податкового кредиту за всіма чи за окремими операціями або різниця між сумами податкових зобов`язань та податкового кредиту не перевищує 0,5 відсотка за умови відсутності реальної господарської або іншої економічної діяльності.
Відповідно до поданих відповідачем таблиць, якими зазначено та позивачем підтверджено, що у нього був обсяг поставок з ПДВ у розмірі 11010100 грн. з яких постачання товарів на неплатників ПДВ складало 5306300 грн. (питома вага у відсотках складає 44,64), поставка товарів до ДП «Морський торговельний порт «Южний» проведена на суму 5703800грн. з ПДВ, (питома вага відсотків у реалізації - 51,81) та вказані дані є статистичними.
Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що дані наданих відповідачем таблиць відображають аналіз придбання та реалізації товарів/послуг позивача та не можуть самі по собі бути необхідною та достатньою підставою для віднесення платника податків до ризикових. Крім того, дані вказаних таблиць щодо аналізу придбання позивачем та подальшої реалізації товарів та послуг проведено за різні проміжки часу у зв`язку з чим є неспроможними доказами критеріям ризиковості платника. Таблиця реалізації складена за період з 31.01.2019р. по 28.12.2019 року, а придбання за період з 16.01.2019р. по 27.12.2019р.
За таких обставин колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про необґрунтованість доводів відповідача віднесення ТОВ «Будівельна компанія Будперспектива» до вигодотранспортуючого суб`єкта (транзитера), оскільки докази такого відсутні.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Крім того, ч.2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
У відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, пункт 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, пункт 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, пункт 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункт 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37, від 25 листопада 2008 року).
Апеляційний суд звертає увагу на те, що контролюючий орган має дотримуватись послідовності дій при прийнятті рішення.
Натомість, в даному випадку, в силу наведених висновків суду та приписів Порядку №1165, рішення комісії Головного управління ДПС в Одеській області рішення з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних від 04.02.2020р. №21088  прийнято з порушенням процедури, встановленої нормами чинного законодавства.
Відповідачем не надано належних та достатніх доказів правомірності оскаржуваного рішення.
Отже, при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано вимоги законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами    ст.316 КАС України   суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.