Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 1527/16503/12
провадження № 51-3451 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,  
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,
засудженого                                   ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області                 ОСОБА_8 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси                          від 27 березня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду                               від 19 червня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 27 березня 2019 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Суворовського районного суду              м. Одеси від 7 березня 2014 року, зміненого ухвалами апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2015 року, а також Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 травня 2016 року.
На підставі ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 3 листопада 2018 року (дня прибуття до                               ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для розгляду заяви про перегляд судових рішень за нововиявленою обставиною) до дня набрання даною ухвалою законної сили (дня вибуття із зазначеної установи) у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19 червня 2019 року ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 27 березня 2019 року залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 27 березня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 19 червня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, вважає, що вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 не може бути предметом розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку суду першої інстанції. Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 5 ст. 72 КК, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її  задовольнити.
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 вважали касаційну скаргу прокурора необґрунтованою та просили відмовити в її задоволенні.

Мотиви Суду
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 7 березня 2014 року, зміненого ухвалами Апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2015 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 травня 2016 року визнано винним і засуджено за п.6 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
ОСОБА_7 звернувся до Суворовського районного суду м. Одеси                   з заявою про перегляд вироку Суворовського районного суду м. Одеси               від 7 березня 2014 року за нововиявленою обставиною, якою він вважає застосування фізичного насильства під час досудового слідства, що підтверджується відповідними доказами.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 27 березня 2019 року судом першої інстанції в задоволенні заяви  ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Суворовського районного суду                         м. Одеси від 7 березня 2014 року відмовлено. На підставі ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в період з 3 листопада 2018 року (дня прибуття до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для розгляду заяви про перегляд судових рішень за нововиявленою обставиною) до дня набрання даною ухвалою законної сили - 19 червня 2019 року (дня вибуття із зазначеної установи) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг захисника та засудженого ОСОБА_7 . 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19 червня 2019 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника залишено без задоволення, а ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 27 березня 2019 року – без змін. Щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК апеляційний суд зазначив, що доводи прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано зарахував засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в період з 3 листопада 2018 року по день набрання ухвалою законної сили із розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, не можуть бути підставою для зміни судового рішення, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а в даному провадженні, прокурором апеляційна скарга не подавалась. При цьому погіршити становище засудженого без апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості.
До суду касаційної інстанції прокурором у межах строків на касаційне оскарження 9 жовтня 2019 року подано касаційну скаргу щодо зміни Верховним Судом ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 27 березня 2019 року та ухвали Одеського апеляційного суду від 19 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним закону України про кримінальну відповідальність на підставі пп. 1, 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК.
Уточнюючи свою позицію, прокурором у порядку ст. 432, ч. 4 ст. 403 КПК                 21 квітня 2020 року подано касаційну скаргу зі змінами, за якою він просить ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 27 березня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 19 червня 2019 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на думку прокурора, є застосування у даному кримінальному провадженні судом закону, який не підлягав застосуванню – ч. 5 ст. 72 КК до строку тримання під вартою ОСОБА_7 під час відбування покарання останнім за вироком, що не можна вважати попереднім ув`язненням, до якого застосовується вказана правова норма.
Згідно з ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 436 КПК суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: 1) залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення; 2) скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції; 3) скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження; 4) змінити судове рішення.
Згідно чч. 1-2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
За визначеням ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За змістом ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;                     3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;                     4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Ураховуючи повноваження касаційного суду відповідно до положень                         ст. 433 КПК та обставин, встановлених за результатами розгляду касаційної скарги прокурора, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
Прокурором не наведено підстав для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема не вказано на порушення колегією суддів апеляційного суду вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтованих підстав для скасування процесуальних рішень судів попередніх інстанцій колегія суддів Верховного Суду не встановила.
Предметом апеляційного розгляду за апеляційними скаргами захисника та засудженого ОСОБА_7 було рішення суду першої інстанції, яким відмовлено у задоволенні заяви про нововиявлені обставини. За таких обставин суд касаційної інстанції не вправі погіршити становище засудженого ОСОБА_7 , якому судом першої інстанції без передбачених законом підстав, на що звернув увагу і суд апеляційної інстанції, зараховано строк тримання під вартою у період, який він фактично відбував покарання, та був етапований до слідчого ізолятору для розгляду питання апеляційним судом про нововиявлені обставини. 
За таких обставин та з метою недопущення погіршення становища засудженого ОСОБА_7 колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що процесуальні підстави для скасування рішень суду першої та апеляційної інстанцій відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 27 березня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 19 червня 2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3