Головуючий І інстанції: Старосєльцева О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 р. 	Справа № 520/12470/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Бершова Г.Є.,
Суддів: Ральченка І.М. ,  Катунова В.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.01.2020, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022 по справі № 520/12470/19
за позовом           Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО"  
до           Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради                  
про визнання протиправним та скасування припису,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, Приватне акціонерне товариство «Концерн Авек та Ко», звернувся до суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради №812Пр-У від 20.09.2019 року.
Аргументуючи цю вимогу зазначив, що перевірка була проведена з порушенням процедури, без участі представника Товариства.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24.01.2020 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.
Позивач не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Сторони в судове засідання не з`явилися, повідомлені належним чином.
29.07.2020 року через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване неможливістю прибути в судове засідання у зв`язку з відрядженням представника до м. Києва в АТ "Ощадбанк" для ведення переговорів.
З цього приводу колегія суддів зазначає таке.
Так, відповідно до п.1 ч.3 статті 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Відповідно до положень частин третьої, восьмої та десятої статті 126 Кодексу адміністративного судочинства України повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді. Вважається, що повістку вручено юридичній особі, якщо вона доставлена за адресою, внесеною до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, або за адресою, яка зазначена її представником, і це підтверджується підписом відповідної службової особи. Вручення повістки представнику учасника справи вважається також врученням повістки і цій особі.
З оглянутого клопотання судом встановлено, що представник позивача відповідно до наказу №1688-к від 28.07.2020 року відбуває у відрядження до м. Києва в АТ "Ощадбанк" для ведення переговорів на 2 календарних дня - з 28.07.2020 року по 29.07.2020 року включно.  
Разом із тим, із датою судового засідання (29.07.2020 року) позивач (через свого представника Бакуменко) був обізнаний 16.07.2020 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, тобто раніше, ніж було видано наказ про відрядження (28.07.2020 року). Окрім того, вказане у наказі відрядження не пов`язано із участю представника в іншому судовому засіданні, про яке він був повідомлений раніше.
У розумінні Кодексу адміністративного судочинства України позивач – це особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду. Як ініціатор судового розгляду справи, позивач, насамперед, має активно, не зловживаючи, використовувати власні процесуальні права. При цьому, визначальними процесуальними обов`язками позивача є забезпечення представництва власних інтересів при розгляді адміністративної справи. 
Обґрунтовуючи висновки про обов`язок сторони належним чином використовувати процесуальні права, у рішенні від 07.07.1989 у справі “Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain” Європейський суд з прав людини зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, пов`язаних зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що причина, зазначена представником позивача у клопотанні про відкладення, не є поважною, об`єктивної неможливості прибути у судове засідання, про яке він був обізнаний заздалегідь, у позивача не було, а тому вказане клопотання не підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що відповідно до відомостей з державного реєстру речових прав на нерухоме майно земельна ділянка з кадастровим номером 6310136600:09:001:0095 та адресою: проспект Ювілейний у м.Харкові перебуває на праві постійного користування у ПрАТ «Концерн Авек та Ко» на підставі державного ату на право постійного користування земельною ділянкою, серія та номер: I-XP №004124, виданого 16.11.1999р. Цільове призначення - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.
У межах даної земельної ділянки збудовано нежитлові будівлі за №№1 і 2.
Позивач в додаткових письмових поясненнях зазначив, що дані будівлі  ПрАТ «Концерн Авек та Ко» збудовані не були, право власності на них у позивача відсутнє. Позивачем вчинялися заходи щодо встановлення власників цих будівель, власників виявити не вдалося. На сьогодні позивачем вчиняються дії щодо демонтування вказаних будівель.
25.07.2019р. у Харківській міській раді було зареєстровано письмове звернення Громадської організації «Сила – в єдності» від 25.07.2019р. без вихідного реєстраційного номеру з приводу незаконної забудови земельної ділянки з кадастровим номером - 6310136600:09:001:0095.
У тексті цього звернення міститься посилання на справи Господарського суду Харківської області №922/2016/18, №922/1180/19, №922/1179/19, №922/1434/19, з яких громадській організації стало відомо про факти незаконної забудови.
Доповнення до цього письмового звернення із фотокопіями будівель було зареєстровано у Харківській міській раді 15.08.2019р.
05.09.2019р. Інспекцією було видано наказ №365 з приводу проведення позапланової перевірки з питання дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил на земельній ділянці з кадастровим номером - 6310136600:09:001:0095.
Цією ж датою було оформлено направлення на перевірку №812-к, згідно з яким строк перевірки було визначено з 09.09.2019р.до 20.09.2019р.
Товариство було повідомлено про призначення перевірки листом Інспекції 17.09.2019 року. 
Під час проведення перевірки працівником Інспекції було проведено фотозйомку будівель – предмету перевірки.
Результати перевірки оформлені актом №812-А від 20.09.2019р. (далі за текстом – Акт).
З акту судом встановлено, що будівля №1 та будівля №2 є об`єктами класу відповідальності СС1, мають ознаки самочинного будівництва, зведені з порушенням п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», абз.2 п.5, п.13 Порядку виконання будівельних робіт (затверджено постановою КМУ від 13.04.2001р. №466; далі за текстом – Порядок №466).
20.09.2019р. Інспекцією з посиланням на Акт було видано оскаржуваний припис №812Пр-у про усунення порушень, допущених у будівництві будівель №1 та №2 по пр-ту Ювілейному у м. Харкові на земельній ділянці з кадастровим номером - 6310136600:09:001:0095.
Не погодившись з вказаним приписом, позивач звернувся із позовом до суду.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що факт порушення прав та охоронюваних інтересів позивача не знайшов підтвердження проведеним судовим розглядом.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції з огляду на таке.
Зміст та обсяг повноважень органів архітектурно будівельного – контролю на перевірку дотримання особами вимог закону у сфері будівельної справи, а також приводи, способи та порядок реалізації таких повноважень унормовані приписами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Так, за визначенням ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Наведене визначення за критерієм - предмет правового регулювання має пріоритет у застосуванні порівняно із визначенням державного нагляду (контролю), наведеного у ч.1 ст.1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
При цьому, у силу ч.4 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Водночас із цим, ч.5 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог ст.1, ст.3, ч.ч. 1, 4, 6-8, абз.2 ч.10, ч.ч. 13 і 14 ст.4, ч.ч.1-4 ст.5, ч.3 ст.6, ч.ч.1-4, 6 ст.7, ст.ст.9, 10, 19, 20, 21, ч.3 ст.22 цього Закону.
Обов`язковість проведення планового чи позапланового заходу нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання (або особи, уповноваженої керівником) передбачена ч.11 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Відтак, із змісту ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не витікає існування у заявника суб`єктивного права (або матеріального інтересу) на обов`язкову участь у заході нагляду (контролю) у сфері будівельної справи.
Однак, відносини з приводу проведення органами архітектурно-будівельного контролю перевірок додатково деталізовані нормами Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (затверджений постановою КМУ від 23.05.2011р. №553; далі за текстом – Порядок №553), згідно з п.9 якого державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. 
Таким чином, присутність представників суб`єктів містобудування під час проведення перевірки обумовлені дією спеціальної норми права - п.9 Порядку №553.
З матеріалів справи судом встановлено, що позивач отримав направлення на проведення перевірки 17.09.2019р. З направлення на проведення перевірки та акту вбачається, що перевірка здійснювалась у період з 09 по 20 вересня 2019 року. 
При цьому суд відмічає, що отримавши направлення на проведення перевірки 17 вересня 2019 року позивач направив свого уповноваженого представника на місце проведення перевірки, який з 09.00 до 18.00 год. перебував на об`єкті та представника інспекції не вияв, про що було складено акт від 23.09.2019р.
Проте, колегія суддів зазначає, що із вказаного акту не можливо встановити конкретної календарної дати (дат), коли представник позивача перебував на об`єкті. 
Колегією суддів встановлено, що термін проведення позапланової перевірки, вказаний у супровідному листі до направлення, дійсно відрізняється від терміну, вказаному в направленні. Однак, дана обставина не впливає на вирішення спору по суті, оскільки термін проведення перевірки зазначений в направленні на проведення перевірки та в акті перевірки співпадають - з 09 до 20 вересня 2019 року.
Суд зазначає, що супровідний лист має суто інформаційний характер і повідомляє юридичну особу про проведення щодо неї позапланового заходу. 
Також колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Отже, зі змісту наведеної норми вбачається, що під об`єктом самочинного будівництва законодавцем розуміється нерухоме майно, котре відповідає хоча б одній з таких кваліфікуючих ознак: 1) об`єкт розміщений на земельній ділянці, яка не була відведена під мету будівництва; 2) об`єкт зведений без документа з приводу дозволу на виконання будівельних робіт; 3) об`єкт споруджений без належно затвердженого проекту; 4) наявні істотні порушення будівельних норм і правил, котрі зумовлюють неможливість збереження об`єкту як речі матеріального світу.
Виконання особою будівельних робіт із зведення об`єкта нерухомості без подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт (відносно об`єктів класу наслідків «СС1», відносно об`єктів за будівельним паспортом, відносно об`єктів, які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт будівельних) або без видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт (відносно будівельних робіт класу наслідків «СС2» та СС3») призводить до утворення ознак самочинного будівництва також і у силу приписів ч.7 ст.34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
При цьому, як зазначено у ч.8 ст.32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Відповідно до ч. 7 ст. 41 Конституції України використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі. За приписами ч. 2 ст. 13 Цивільного кодексу України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.
Згідно з ч. 1 ст. 322 Цивільного кодексу України власник зобов`язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.
Отже, саме позивач у постійному користуванні якого знаходиться дана земельна ділянка, повинен забезпечити дотримання закону на території цієї землі.
Підпунктом «а» п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваним приписом на позивача не покладено ніяких заходів юридичної відповідальності, а зобов`язання привести майно у належний стан не може кваліфікуватись як погіршення правового становища особи, адже стан самочинно збудованих об`єктів повинен відповідати вимогам закону.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що факт порушення прав та охоронюваних інтересів позивача не знайшов підтвердження проведеним судовим розглядом.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.   
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.01.2020 по справі № 520/12470/19  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Суддя-доповідач 		Г.Є. Бершов 	
Судді	   	І.М. Ральченко    В.В. Катунов