ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року 
м. Київ

Справа №  913/73/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.

розглянув у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області (далі - Прокурор, скаржник)

на ухвалу Господарського суду Луганської області від 09.04.2019 (головуючий  - суддя Корнієнко В.В., судді: Косенко Т.В., Фонова О.С.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 (головуючий  - суддя Пелипенко Н.М., судді: Барбашова С.В., Гребенюк Н.В.) 

у справі № 913/73/19

за позовом прокуратури Луганської області (далі - Прокуратура) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби (далі - Північно-східний офіс Держаудитслужби)
до Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (яке змінило назву на Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації; далі - Управління);
Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД - Строй" (далі - ТОВ   "ВД - Строй")   
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору будівельного генпідряду на суму 12 549 000 грн.

Історія справи 

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1.          У січні 2019 року Перший заступник прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних відносинах - Північно-східного офісу Держаудитслужби, звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Управління та ТОВ   "ВД - Строй" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління про визначення ТОВ "ВД- Строй" переможцем процедури закупівлі, яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 11.09.2018 № 210, та визнання недійсним договору будівельного генпідряду від 24.09.2018 № 37, укладеного між відповідачами на суму 12   549   000 грн.

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані порушенням тендерним комітетом Управління положень Закону України "Про публічні закупівлі" під час розгляду, оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця закупівлі робіт з будівництва закладу охорони здоров`я (Біловодська амбулаторія загальної практики - сімейної медицини) очікуваною вартістю 12   679   040 грн.

Порушення інтересів держави обґрунтовано Прокуратурою тим, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотну шкоду інтересам держави.

Наявність підстав для представництва інтересів держави в суді Прокуратура обґрунтувала тим, що орган, уповноважений державною здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, - Північно-східний офіс Держаудитслужби, не вживав заходів до усунення порушень закону, виявлених Прокуратурою. 

2.          Короткий зміст ухвали суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Ухвалою Господарського суду Луганської області від 09.04.2019, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2019, позов залишено без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

2.2.          Оскаржувані рішення судів попередніх інстанції мотивовані тим, що: 

-    Державна аудиторська служба України та її міжрегіональні структурні підрозділи є органом виконавчої влади, якого державою уповноважено здійснювати державний фінансовий контроль через моніторинг та перевірку закупівель, а позивач - Північно-східний офіс Держаудитслужби як структурний підрозділ Державної аудиторської служби України має підстави і можливість для самостійного захисту своїх прав щодо спірної публічної закупівлі;
-   Прокуратурою на порушення частин третьої та четвертої статті 53 ГПК України та частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" не надано до позовної заяви доказів, які б підтверджували невжиття Північно-східним офісом Держаудитслужби заходів щодо усунення зазначених порушень;
-   у матеріалах справи відсутні докази того, що Північно-східний офіс Держаудитслужби, знав про допущені порушення, усвідомлював порушення інтересів держави, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся;
-   відсутні докази дотримання прокурором частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з цим позовом до суду. Так, лист від 21.01.2019 №   2021вих-19 з повідомленням Північно-східного офісу Держаудитслужби про представництво в суді отримано позивачем 28.01.2019 вх. № 2-52, що підтверджується штампом позивача на примірнику повідомлення від 21.01.2019 №   2021вих-19, наданому  суду апеляційної інстанції, при цьому Прокуратура звернулася до суду з позовною заявою від 25.01.2019 № 05/1-2748вих.19, поштове відправлення якої здійснено прокурором 28.01.2019.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          У касаційній скарзі до Верховного Суду Прокурор просить скасувати ухвалу Господарського суду Луганської області від 09.04.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 у справі №   913/73/19; направити справу №   913/73/19 на новий розгляд до Господарського суду Луганської області, судові витрати покласти на відповідачів у справі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.          Скаржник вважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, а саме: статті 3, 5, 13, 1311 Конституції України, статті 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 23, 24 Закону України "Про прокуратуру", статті 1,   53, 236 ГПК України.

4.2.          Скаржник вказує, що Прокурором у поданій позовній заяві зазначено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби не вжито заходів до усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі», Бюджетного кодексу України, Господарського кодексу України, допущених тендерним комітетом УКБ Луганської обласної державної адміністрації при проведенні відкритих торгів по закупівлі робіт з будівництва Біловодської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини (№UA-2018-08-22-000337-с), що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру. Вказане, за твердженням скаржника, підтверджується даними електронної системи закупівель, які знаходяться у відкритому доступі в системі Prozorro. Скаржник вказує на те, що опрацюванням відомостей електронної системи закупівель встановлено, що як протягом проведення процедури закупівлі, так і на час звернення прокурора із позовною заявою до суду в електронній системі відсутня інформація про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі, що, на думку Прокурора, вказує на нездійснення державного фінансового контролю органами Держаудитслужби, які були обізнані про порушення законодавства про публічні закупівлі. При цьому Північно-східний офіс Держаудитслужби в силу повноважень, визначених законодавством, зобов`язаний відстежувати процедури закупівель, що здійснюються розпорядниками бюджетних коштів Луганської області та бути обізнаним про порушення, допущені відповідачами. 
Прокурор зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження здійснення Північно-східним офісом Держаудитслужби заходів, спрямованих на захист інтересів держави.

4.3.          Прокурор стверджує, що: при постановленні оскаржуваної ухвали суд першої інстанції не з`ясував, а апеляційний суд не перевірив, чи потребують захисту державні інтереси у цьому випадку, чи замінює Прокурор у цьому судовому провадженні орган, уповноважений на виконання відповідних функцій, який не здійснює захисту або робить це неналежно; суди також достеменно не перевірили наведені Прокурором обставини, які свідчать про невжиття позивачем заходів щодо захисту інтересів держави шляхом припинення їх порушення.

4.4.          Прокурор наголошує на тому, що позовну заяву подано до суду 28.01.2019, тобто після відправлення повідомлення позивачу (21.01.2019).

5.          Позиція учасників справи, викладена у відзивах на касаційну скаргу

5.1.          Від Управління надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останнє просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. 

5.2.          Управління зазначає, що Прокурор лише вказує на те, що Північно-східний офіс Держаудитслужби не вживає заходів щодо усунення порушень, однак доказів які б підтверджували вказане не надає.

5.3.          Управління вказує на те, що відповідно до пункту 7 статті 116 ГПК України датою подання позову є 28.01.2019, а тому висновок Прокурора про завчасне повідомлення Північно-східного офісу Держаудитслужби не підтверджується матеріалами справи.

5.4.          Управління стверджує про те, що Прокурором взагалі не надано часу  Північно-східному офісу Держаудитслужби для самостійного реагування на виявлені порушення.

5.5.          Також Управління зауважує на тому, що практика Європейського суду з прав людини чітко підтверджує неможливість участі прокурора у судовому процесі без наявності чіткого та законного обґрунтування виключної необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін у справі.

5.6.          Інші учасники справи не скористалися своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

6.          РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ 

6.1.          Розгляд касаційної скарги Прокурора здійснено судом касаційної інстанції без повідомлення учасників справи, у відповідності до частини п`ятої статті 301 ГПК України.

6.2.          Ухвалою Верховного Суду від 16.08.2019: поновлено Прокурору пропущений строк на подання касаційної скарги; відкрито касаційне провадження у справі, постановлено здійснювати перегляд ухвали Господарського суду Луганської області від 09.04.2019 та постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 у справі №913/73/19 у справі №   913/73/19 у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; зупинено касаційне провадження у справі до прийняття відповідного рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №587/430/16-ц. 

Ухвалою Верховного Суду від 07.10.2019: задоволено клопотання Генеральної прокуратури України; поновлено касаційне провадження у справі № 913/73/19 та зупинено касаційне провадження у справі № 913/73/19 до прийняття рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 911/1107/18.

Ухвалою Верховного Суду від 01.11.2019 поновлено касаційне провадження у справі №   913/73/19 та зупинено касаційне провадження у справі № 913/73/19 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 912/2385/18.

Ухвалою Верховного Суду від 29.07.2020 клопотання заступника прокурора Луганської області про поновлення провадження у справі № 913/73/19 задоволено, поновлено касаційне провадження у справі №   924/1240/18, у порядку письмового провадження без повідомлення/виклику учасників справи.

7.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

7.1.           28.01.2019 (відповідно до поштового штампу на конверті) перший заступник прокурора Луганської області звернувся з позовною заявою від 25.01.2019 №   05-1-2748вих.19 в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах   - Північно-східного офісу Держаудитслужби, посилаючись на порушення відповідачами норм Закону України "Про публічні закупівлі", що, у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотну шкоду інтересам держави та невжиття Північно-східним офісом Держаудитслужби заходів спрямованих на захист державних інтересів. 

7.2.          Ухвалою Господарського суду Луганської області від 04.02.2019 (суддя Корнієнко В.В.), зокрема, прийнято позовну заяву Прокуратури до розгляду та відкрито провадження у справі.

7.3.          В ухвалі Господарського суду Луганської області від 20.03.2019 зазначено, що згідно з розпорядженням заступника керівника апарату господарського суду Луганської області від 19.03.2019 № 100-р, на підставі заяви судді, для розгляду цієї справи призначено судову колегію у складі: Корнієнко В.В. - головуючий суддя, судді Косенко Т.В., Фонова О.С. У зв`язку зі зміною складу суду на стадії підготовчого провадження, розгляд справи № 913/73/19, відповідно до частини чотирнадцятої статті 32 ГПК України, розпочато спочатку.

7.4.          На підтвердження факту повідомлення Північно-східного офісу Держаудитслужби про звернення до суду з даним позовом, Прокурором подано відповідний лист від 21.01.2019 №   05/1-2021вих.19. Судом апеляційної інстанції встановлено, що названий лист отримано  Північно-східним офісом Держаудитслужби 28.01.2019 за вх.№2-52, що підтверджується штампом позивача на примірнику повідомлення від 21.01.2019 № 05/1-2021вих.19.

7.5.          Інших доказів здійснення листування Прокуратури з Північно-східним офісом Держаудитслужби матеріали справи не містять.

7.6.          Північно-східний офіс Держаудитслужби у письмових поясненнях від 11.03.2019 позовні вимоги Прокуратури підтримав.

8.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

8.1.          Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

8.2.          З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

8.3.          Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

9.1.          Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

9.2.          Статтею 4 ГПК України унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

9.3.          Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 ГПК України).

9.4.          До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 ГПК України).

9.5.          Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у цивільні (господарські) правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у господарських, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (близькі за змістом правові висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі №   5023/10655/11, у пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі №   915/478/18, у пункті 26 постанови від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (близький за змістом правовий висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у пункті 27 постанови від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, у пункті 35 постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18). 

9.6.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі. 

9.7.          Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України      внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 1311, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 

9.8.          Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

9.9.          Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

9.10.          Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

9.11.          Системне тлумачення статті 53 ГПК України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

9.12.          Згідно з частиною п`ятою статті 162 ГПК України у разі пред`явлення позову особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення. Близька за змістом вимога застосовується згідно з абзацами першим і другим частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру": прокурор має обґрунтувати наявність підстав для представництва.

Однією з підстав для представництва прокурором є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором,      вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. 

Подібна за змістом правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у пунктах 37 - 40 постанови від 26.05.2020 у справі 912/2385/18.

Отже, розумність строку визначається судом з урахуванням конкретних обставин справи у конкретній справі.

9.13.          Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду  у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Крім того, Верховний Суд наголошує на тому, що суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва інтересів держави, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.       

Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. 

9.14.          Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. 

У Рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

9.15.          У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

9.16.          Невиконання прокурором вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді згідно із частиною четвертою статті 53 та частиною п`ятою статті 162 ГПК України має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу, про залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і повернення в разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки не усунуті.

Водночас якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 39) та від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18 (пункт 48, 54). 

9.17.          Ухвалюючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій у цій справі вірно застосували абзац третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного органу до звернення до суду з позовною заявою. Так, судами встановлено, що Прокурором здійснено попереднє повідомлення позивача, щляхом направлення Північно-східному офісу Держаудитслужби лист від 21.01.2019 №   05/1-2021вих.19, яке отримано Північно-східним офісом Держаудитслужби 28.01.2019. При цьому з позовною заявою від 25.01.2019 Прокурор звернувся до Господарського суду Луганської області 28.01.2019. 

З огляду на викладене судами попередніх інстанцій правомірно зроблено висновок про те, що Прокуратурою не дотримано порядку повідомлення, передбаченого частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки Прокурором не надана можливість у розумні строки відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором,      вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, натомість, не отримавши відповіді Північно-східного офісу Держаудитслужби, Прокурор подав позовну заяву, датовану 25.01.2019, через 7 днів після відправлення повідомлення органу, уповноваженому державою здійснювати функції у спірних відносинах, у день отримання останнім повідомлення від 21.01.2019.   

Крім того, Прокуратурою не надано доказів того, що Північно-східний офіс Держаудитслужби знав про порушення інтересів держави та не вживав будь-яких заходів спрямованих на захист таких інтересів.

За таких обставин суд касаційної інстанції погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що Прокурор у цьому випадку не обґрунтував та не довів підстав представництва інтересів держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері державних закупівель.

9.18.          Проте Верховний Суд звертає увагу на те, що, постановляючи ухвалу про залишення без розгляду позовної заяви Прокурора на підставі пункту 1 частини першої статті 226 ГПК України з посиланням на те, що позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, суд першої інстанції та, залишаючи без змін цю ухвалу, суд апеляційної інстанції не врахували такого.

Процесуальна дієздатність - це здатність особисто здійснювати процесуальні права та виконувати свої обов`язки в суді (стаття 44 ГПК України). У випадку звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави в особі компетентного органу фактичним позивачем є держава, і саме вона набуває процесуальної дієздатності і є учасником справи. Для цілей залишення позову без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 ГПК України процесуальна дієздатність має бути відсутня саме в учасника справи (позивача або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору), а не його представника. З огляду на вказане помилковим є залишення без розгляду на підставі цього припису позову, поданого прокурором в особі компетентного органу в інтересах держави, через відсутність у прокурора як представника держави процесуальної дієздатності або через відсутність у нього підстав для звернення до суду. Отже, позов прокурора не може бути залишений без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 ГПК України.

9.19.          З огляду на викладене висновки судів попередніх інстанцій про залишення позову без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 ГПК України є помилковими. Як вже було зазначено, якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд має залишити позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

9.20.          При цьому Верховний Суд вважає на необхідне звернути увагу на те, що відповідно до положень статті 226 ГПК України залишення у цій справі позову без розгляду не позбавляє особу, наділену правом на таке звернення, дотримавшись всіх вимог ГПК України щодо подання позовної заяви до суду, звернутись до суду повторно.   

9.21.          Враховуючи викладене у розділі 9 цієї постанови, Верховний Суд відхиляє доводи Прокуратури, викладені у касаційній скарзі, щодо відсутності підстав для залишення позовної заяви без розгляду.

9.22.          Аргументи Управління, з урахуванням мотивів, викладених у розділі 9 цієї постанови, частково беруться судом до уваги. 

10.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

10.1.          Відповідно до пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

10.2.          Згідно з частиною четвертою статті 311 ГПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

10.3.          Оскільки встановлена під час касаційного провадження невідповідність висновків судів попередніх інстанцій не призвела до прийняття невірного по суті рішення, Касаційний господарський суд, користуючись наданими процесуальним законом повноваженнями, вважає за необхідне змінити мотивувальну частину ухвали суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

10.4.          Враховуючи наведене, мотивувальну частину ухвали суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції слід змінити, виклавши її в редакції цієї постанови. Водночас колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для залишення позову без розгляду.

10.5.          За таких обставин касаційна скарга Прокурора не підлягає задоволенню, а оскаржувані ухвала та постанова судів попередніх інстанцій залишаються без змін.

11.          Судові витрати 

11.1.          Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на Прокурора, оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 311, 315, 317 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.

2.          Ухвалу Господарського суду Луганської області від 09.04.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 у справі 913/73/19 змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В іншій частині зазначені ухвалу та постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                       Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                                       І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                                      В. Селіваненко