КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                                                           
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
10 липня 2020 року Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Ігнатов Р.М.,  за участі: 
секретаря судового засідання                               ?     Косовської М.Д. 
особи, яка притягується до відповідальності      -      ОСОБА_1 
представник потерпілої                                         ?     Лебединської Н.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті  Києві апеляційну скаргу  потерпілої  ОСОБА_2   на постанову Шевченківського районного суду міста Києва  від 29.05.2020,-
В С Т А Н О В И В
Цією постановою ОСОБА_1   визнано винним  у вчиненні  адміністративного правопорушення, передбаченого  ч.1 ст. 173-2 КУпАП. Провадження  у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності  за ч.1 ст. 173-2 КУпАП закрити, оголосивши йому  усне зауваження .   
Роз'яснено  строк і порядок апеляційного оскарження . 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду потерпіла  ОСОБА_2   подала апеляційну скаргу в якій вона просить  постанову  судді Шевченківського районного суду міста Києва  Сіромашенко  Н.В. від 29 травня  2020 року скасувати. Прийняти нову постанову . Визнати  ОСОБА_1 винним  в  скоєнні адміністративного правопорушення , передбаченого ст. 173-2 КУпАП та застосувати адміністративне стягнення  у вигляді штрафу  на користь держави  в розмірі 20 неоподатковуваних  мінімумів  доходу громадян  та стягнути судовий збір . 
В обґрунтування апеляції зазначає, що   конфлікт з чоловіком виник ще у 2019 році.  Не згодна з даною постановою, вважає, що її психологічному та фізичному  здоров'ю  спричинена шкода  внаслідок неправомірник дій  ОСОБА_1 .  Наданими доказами ( довідка  вих №2 від 08.06.20) підтверджується, що  неправомірними  діями  ОСОБА_1 з 2017 року   їй  було завдано  психологічну шкоду , у зв`язку з чим  вона зверталась  до психотерапевта  і було встановлено, в тому числі : безпорадний стан  через побутове  та психологічне насильство  з боку її чоловіка .  Доданими до скарги  доказами  підтверджується, що ОСОБА_2   неодноразово викликала  поліцію в 2019-2020 роках стосовно неправомірних дій ОСОБА_1 як  фізичного так і психологічного  насильства в сім'ї. Крім того,  довідкою  "Про повідомлення  на спецлінію "102" Домашнє насильство", від 16.05.2020, підтверджується , що ОСОБА_2 викликала  поліцію 13.05.2020 о 13:13  з приводу домашнього насильства  з боку ОСОБА_1 , але протоколи  за ознаками ст. 173-2 КУпАП були складені  відносно обох . 
Суддя місцевого суду, на думку апелянта,  у порушення  вимог  п.2 ч.1 ст. 278 КУпАП , при підготовці справи  до розгляду на вказані обставини  уваги не звернув , та не дослідив обставини , що підлягають з'ясуванню .  
 
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 13.05.2020,  о 13:40, за місцем свого проживання , що за адресою  АДРЕСА_1 , вчинив порушення   психологічного характеру , відносно  своєї дружини  ОСОБА_2 . Таким  чином,  ОСОБА_1   вчинив правопорушення , відповідальність  за яке  передбачена  ч.1 ст. 173-2 КУпАП.  
 
 Заслухавши  доповідь  судді,  вирішивши заявлені клопотання представника потерпілої, заслухавши її позицію, яка підтримала апеляційну скаргу,  позицію ОСОБА_1 , який апеляцію не підтримав, заслухавши пояснення представника потерпілої та особи, яка притягується до адміністративної відповідальності,  відповіді на запитання суду, дослідивши письмові матеріали справи,  з`ясувавши питання, які виникли під час такого дослідження, перевіривши законність та обґрунтованість постанови місцевого суду в межах апеляційної скарги,  а також доводи апеляції, суд вважає апеляційні вимоги такими, що не підлягають  задоволенню, з огляду на наступне.
Насамперед суд вважає за необхідне  зауважити що потерпіла належним чином повідомлена про день, час і місце розгляду її апеляційної скарги . Зі слів представника, не наполягає на безпосередній участі в судовому засіданні . 
Щодо суті апеляції, то відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
 
Між тим, згідно зі ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
 
Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язані  з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до  ч.7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд  переглядає справу  в межах апеляційної скарги .  Суд апеляційної  інстанції не обмежений  доводами апеляційної скарги , якщо під час розгляду справи  буде встановлене неправильне  застосування  норм матеріального  права  або порушення норм  процесуального права . 
      Окрім того , відповідно до   статті 17  Закону України "Про виконання  рішень та застосування  практики  Європейського  суду з прав людини"  від 23.02.2006 року, з наступними змінами та доповненнями, Суди  застосовують  при розгляді справ Конвенцію та практику Суду  як джерело права . 
     
Перевіркою судом апеляційної інстанції постанови місцевого суду від  29 травня 2020, на відповідність зазначеним вимогам закону  з урахуванням доводів апеляції,  встановлено, що судовий розгляд даної справи про адміністративне правопорушення судом першої інстанції відбувся без додержанням вказаних норм законодавства, а висновки суду першої інстанції про винуватість  ОСОБА_1 за ч.1 ст. 173-2 КУпАП з одночасним закриттям провадження  без посилання на відповідну норму ст. 247 КУпАП і одночасним  оголошенням  йому зауваження,  є очевидно незаконними.  
Так, у відповідності до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
За приписами  диспозиції ч.1ст.173-2 КУпАП, вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення. 
Тобто, виходячи з граматичного тлумачення  диспозиції даної норми КУпАП , орган поліції  зобов`язаний був при складанні протоколу про адміністративне правопорушення,  зазначати конкретно в чому саме  полягало  психологічне насильство, що прямо витікає з диспозиції статті ( погрози, образи,  чи переслідування, позбавлення житла, їжи, тощо)  і це є обов`язковим . 
В даному випадку протокол від 13.05.2020 відносно ОСОБА_1   складений без врахування вимог  Закону.  В ньому просто  зазначено, що він  ( ОСОБА_1 )  13.05.2020 року  о 13:40 вчинив насильство психологічного характеру відносно  своєї дружини ОСОБА_2 . При цьому не  конкретизовано в чому саме воно полягало і яка шкода заподіяна, хоча цей обов'язок прямо зазначений в диспозиції ч.1 ст. 173-2 КУпАП .  Тобто фактично  об'єктивна сторона  правопорушення в протоколі відсутня.  
Відповідно до   Рішення ЄСПЛ у справі "Малофєєва проти Росії" від 30.05.2013, Суд зазначив, що  у випадку коли  викладена  в протоколі фабула  адміністративного  правопорушення не відображає    всіх істотних ознак  складу правопорушення , суд не має права самостійно редагувати її , а так само не може відшукувати  докази на користь  обвинувачення , оскільки це становитиме  порушення права на захист  ( особа не може належним чином підготуватися до захисту)  та принципу рівності сторін  процесу ( оскільки  особа має захищатися  від обвинувачення , яке підтримується  не стороною обвинувачення , а фактично судом ) .  
Аналогічна позиція викладена і в Рішенні ЄСПЛ "Карелін проти Росії" від  20.09.2016, який за аналогічних  обставин , констатує порушення права, передбаченого п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. 
Схожа позиція також міститься в Рішенні ЄСПЛ "Лучанінова  проти України , від 09.06.2011. 
Нажаль,  суд першої інстанції не  звернув на ці суттєві недоліки своєї уваги .   Також суд не звернув уваги на очевидну неповноту допущену працівниками поліції при складанні протоколу, до якого було надано лише  пояснення  ОСОБА_2 (а.с. 2)  із змісту якого вбачається лише те, що в сім'ї відбуваються систематичні сварки. Безпосередньо щодо подій  13.05.2020 вона працівником поліції  не опитана . Також є пояснення ОСОБА_1   зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення ( а.с. 1 ) , в якому він заперечує  факт домашнього насильства з його боку .  Свідки не відшукувалися і відповідно не опитувалися .  До апеляційної скарги додано довідку від 08.06.2020 року,  яка свідчить, що  ОСОБА_2   зверталася  за наданням  послуг психологічного  консультування. Разом з тим з довідки неможливо зробити будь який висновок про події  які відбувалися 13.05.2020 року ( а.с. 16) . Також до апеляційної скарги  надано довідку  з Шевченківського  УП ГУНП у місті  Києві. ( а.с. 17). З даної довідки достатньо вбачається, що на час  прибуття працівників поліції 13.05.2020 року за місцем проживання ОСОБА_1 та  ОСОБА_2 , було виявлено що між ними відбувався конфлікт  в ході якого вони ображали одне одного  нецензурною лайкою .  В подальшому  із ОСОБА_2   та ОСОБА_1 проведено  індивідуально-профілактичні бесіди, а також відносно останніх  складені протоколі про адміністративне правопорушення за ознаками ч.1 ст. 173-2 КУпАП. 
Документи надані представником потерпілої в цілому перекликаються в вищезазначеними документами, які додані до апеляційної скарги (  а.с. 16, 17)  і свідчать лише  про те, що в родині  відбуваються  постійні конфлікти, але жодного  документа  представником  потерпілої  щодо дій, які мали місце 13.05.2020,  та наслідків,  за виключенням повідомлення поліції ( а.с. 17) , не надано .  В цілому це свідчить  про відсутність  достатності доказів   в їх сукупності, а головне про відсутність конкретного "обвинувачення"  в протоколі про адміністративне правопорушення  від 13.05.2020, що має визначальний характер  і фактично порушує  положення ст. 6 Конвенції . 
Підсумовуючи вищезазначене, вина ОСОБА_1 не доведена  з дотриманням критерію   доведеності  -  поза розумним сумнівом  і, відповідно до  ч.3 ст. 62 Конституції України,  усі сумніви  щодо  доведеності  вини особи тлумачаться  на її  користь .  Разом з тим, ст. 247 КУпАП не передбачає такої підстави закриття провадження, як  невстановлення достатніх  доказів  для доведення винуватості  особи  в суді по подіях саме 13.05.2020 року і коли вичерпані можливості  їх отримати . В цій частині, враховуючи час прийняття КУпАП - 1984 рік, існує прогалина норми права . 
 
Таким чином вказана постанова не відповідає, ознакам законності,  а щодо її змісту обґрунтованості та вмотивованості . 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в ході судового розгляду даної справи судом першої інстанції не було встановлено всіх обов?язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, що свідчить про відсутність в діях   ОСОБА_1  складу цього правопорушення, у зв`язку з чим постанова  Шевченківського районного суду  міста Києва  підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. 
Керуючись ст. 294, п.1 ч.1 ст.247 КУпАПсуддя -                                
ПОСТАНОВИВ
Апеляційну скаргу  ОСОБА_2  ?  залишити без задоволення. 
Постанову  Шевченківського  районного суду міста Києва  від 29.05.2020, якою  ОСОБА_1   визнано винним  за ч.1 ст. 173-2 КУпАП, а провадження  у справі  за ч.1 ст. 173-2 КУпАП закрито, оголосивши ОСОБА_1 усне зауваження , - скасувати . 
Закрити провадження  в справі  про адміністративне правопорушення  відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 173-2 КУпАП на підставі п.1 ст. 247 КУпАП. 
Постанова  апеляційного суду  набирає законної сили  негайно  після її  винесення , є остаточною  й оскарженню не підлягає. 
 
Суддя                                                                                                    Р.М. Ігнатов

Справа № 761/15569/20
Категорія: ч.1ст.173-2  КУпАП
Суддя у першій інстанції -  Сіромашенко  Н.В.
Суддя в апеляційній інстанції - Ігнатов Р.М.