Постанова
Іменем  України 
24 червня 2020 року
м. Київ
справа № 495/2574/17
провадження № 61-45325св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Кузнєцова В. О., 
суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Стрільчука В. А., Тітова М. Ю. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 листопада 2017 року в складі судді Боярського О. О. та постанову Апеляційного суду Одеської області від 16 серпня 2018 року в складі колегії суддів: Вадовської Л. М., Ващенко Л. Г., Колеснікова Г. Я.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2017 року ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - ПАТ «Українська залізниця») та просив скасувати наказ ПАТ «Українська залізниця» від 27 лютого 2017 року № 321/ос про звільнення ОСОБА_1 із посади начальника служби локомотивного господарства Одеської залізниці; поновити його на вказаній посаді; стягнути із ПАТ «Українська залізниця» на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 27 лютого 2017 року по дату ухвалення остаточного рішення у справі без вирахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів; допустити негайне виконання рішення в частині присудження йому виплати заробітної плати за один місяць.
Свої вимоги обґрунтовував тим, що з серпня 2011 року він працював на посаді начальника служби локомотивного господарства Одеської залізниці. Наказом ПАТ «Укрзалізниця» від 27 лютого 2017 року № 321/ос його звільнено з займаної посади на підставі пункту 5 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі -  КЗпП України) в зв`язку з невиходом на роботу протягом більше як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. 01 березня 2017 року регіональною філією «Одеська залізниця» видано наказ (розпорядження) № 116/ос про його звільнення з 27 лютого 2017 року. Наказ про звільнення він отримав поштою 22 березня 2017 року. 
Вважає звільнення незаконним, оскільки в порушення вимог статті 43 КЗпП України його звільнено з посади без отримання позитивної згоди профспілкової організації, членом якої він є. До того ж зазначає, що в відповідача не було підстав звільняти його відповідно до пункту 5 статті 40 КЗпП України, так як мало місце переривання строку перебування на лікарняному.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 листопада 2017 року, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Одеської області від 16 серпня 2018 року, позов задоволено частково. 
Скасовано наказ ПАТ «Українська залізниця» від 27 лютого 2017 року № 321/ос про звільнення ОСОБА_1 із посади начальника служби локомотивного господарства Одеської залізниці та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника служби локомотивного господарства Одеської залізниці.
Стягнуто із ПАТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 27 лютого 2017 року по дату винесення остаточного рішення по даній справі без вирахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів. 
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що період непрацездатності позивача переривався із 18 червня 2016 року по 21 червня 2016 року та з 20 серпня 2016 року по 22 серпня 2016 року, у зв`язку з чим не можна вважати, що він не з`являвся на роботі протягом чотирьох місяців підряд, а тому відповідач не мав підстав звільняти його згідно з пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України. 
До того ж суди вважали, що звільнення позивача має відбуватися за попередньою згодою профспілкової організації, оскільки його посада не підпадає під дію статті 43-1 КЗпП України.
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги
У жовтні 2018 року ПАТ «Українська залізниця» звернулосядо Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 листопада 2017 року та постанову Апеляційного суду Одеської області від 16 серпня 2018 року і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Касаційна скарга мотивована, тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували положення пункту 5 статті 40 КЗпП України, оскільки перерви в період непрацездатності позивача мали місце в неробочі для нього дні.
Окрім цього, здійснивши висновок про те, що керівник служби локомотивного господарства регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» не підпадає під дію статті 43-1 КЗпП України, суди неправильно застосували положення цієї статті та статті 64 Господарського кодексу України.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 21 листопада 2018 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції. 21 грудня 2018 року справа № 495/2574/17 надійшла до Верховного Суду.
ОСОБА_1 надіслав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
Ухвалою Верховного Судувід 10 червня 2020 року справу призначено до судового розгляду.
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною третьою статті 3 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ». Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
За вказаних обставин тут і надалі положення ЦПК України застосовуються          у редакції, яка діяла до 08 лютого 2020 року.
Підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права (частина друга статті 389 ЦПК України).
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в  касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Установлено, що наказом начальника Одеської залізниці № 560/нок «По особовому складу» від 25 серпня 2011 року ОСОБА_1 призначено на посаду начальника служби локомотивного господарства Одеської залізниці.
Наказом голови правління ПАТ «Укрзалізниця» № 321/ос «Про звільнення» від 27 лютого 2017 року за нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 звільнено 27 лютого 2017 року з посади начальника служби локомотивного господарства регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» на підставі пункту 5 статті 40 КЗпП України.
Відповідно до наказу (розпорядження) виконуючого начальника регіональної філії «Одеська залізниця» № 116/0с «Про припинення трудового договору (контракту)» від 01 березня 2017 року, ОСОБА_1 звільнено 27 лютого 2017 року з роботи та проведено відповідні розрахунки.
Суди встановили, що тимчасова непрацездатність позивача підтверджена листками непрацездатності, згідно яких ОСОБА_1 перебував на:
стаціонарному лікуванні з 26 травня 2016 року по 31 травня 2016 року (продовжує хворіти),
амбулаторному лікуванні з 01 червня 2016 року по 17 червня 2016 року (стати до роботи 18 червня 2016 року);
амбулаторному лікуванні з 21 червня 2016 року по 18 липня 2016 року (продовжує хворіти);
амбулаторному лікуванні з 19 липня 2016 року по 15 серпня 2016 року (стати до роботи 16 серпня 2016 року);
амбулаторному лікуванні з 16 серпня 2016 року по 19 серпня 2016 року (стати до роботи 20 серпня 2016 року);
амбулаторному лікуванні з 22 серпня 2016 року по 20 вересня 2016 року (продовжує хворіти);
амбулаторному лікуванні з 21 вересня 2016 року по 27 жовтня 2016 року (стати до роботи 28 жовтня 2016 року);
амбулаторному лікуванні з 28 жовтня 2016 року по 09 листопада 2016 року (стати до роботи 10 листопада 2016 року);
амбулаторному лікуванні з 10 листопада 2016 року по 08 грудня 2016 року (продовжує хворіти);
амбулаторному лікуванні з 09 грудня 2016 року по 16 січня 2017 року (продовжує хворіти);
амбулаторному лікуванні з 17 січня 2017 року по 31 січня 2017 року (стати до роботи 01 лютого 2017 року);
амбулаторному лікуванні з 01 лютого 2017 року по 23 лютого 2017 року (стати до роботи 24 лютого 2017 року);
амбулаторному лікуванні з 24 лютого 2017 року по 23 березня 2017 року (стати до роботи 24 березня 2017 року). 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону судові рішення не відповідають.
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За приписами частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у разі нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника в відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (частина третя статті 40 КЗпП України).
Застосування пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України передбачає одночасну наявність двох складових диспозиції цієї правової норми - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника впродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.
Згідно з пунктом 1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 квітня 2008 року № 189, непрацездатність (утрата працездатності) - це стан здоров`я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров`я.
Випадок тимчасової непрацездатності - тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується видачею листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров`я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - «стати до роботи».
У разі, якщо особа стала непрацездатною з приводу того самого захворювання, травми до виходу на роботу або відпрацювала неповний робочий день, випадок тимчасової непрацездатності не переривається.
При виникненні іншого захворювання, травми, відпустки в зв`язку з вагітністю випадок тимчасової непрацездатності вважається новим.
Установлено, що ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 26 травня 2016 року по 31 травня 2016 року, продовжує хворіти; з 01 червня 2016 року по 17 червня 2016 року, стати до роботи 18 червня 2016 року; з 21 червня 2016 року по 18 липня 2016 року, продовжує хворіти; з 19 липня 2016 року по 15 серпня 2016 року, стати до роботи 16 серпня 2016 року; з 16 серпня 2016 року по 19 серпня 2016 року, стати до роботи 20 серпня 2016 року; з 22 серпня 2016 року по 20 вересня 2016 року, продовжує хворіти; з 21 вересня 2016 року по 27 жовтня 2016 року, стати до роботи 28 жовтня 2016 року, з 28 жовтня 2016 року по 09 листопада 2016 року, стати до роботи 10 листопада 2016 року; з 10 листопада 2016 року по 08 грудня 2016 року, продовжує хворіти; з 09 грудня 2016 року по 16 січня 2017 року, продовжує хворіти; з 17 січня 2017 року по 31 січня 2017 року, стати до роботи 01 лютого 2017 року; з 01 лютого 2017 року по 23 лютого 2017 року, стати до роботи 24 лютого 2017 року; з 24 лютого 2017 року по 23 березня 2017 року, стати до роботи 24 березня 2017 року.
При цьому, 18 червня 2016 року (субота), 20 серпня 2016 року (субота), 21 серпня 2016 року (неділя) були вихідними днями, 19 червня 2016 року (неділя) був святковим днем (Трійця), а 20 червня 2016 року відповідно до частини третьої статті 67 КЗпП України був вихідним днем. 
Отже, на день звільнення позивач був відсутній на роботі в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю більше чотирьох місяців підряд.
Пунктом 4.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 455 від 13 листопада 2001 року (далі - Інструкція № 455), обумовлено, що направлення хворого для огляду до МСЕК здійснюють ЛКК лікувально-профілактичних закладів за місцем проживання або лікування при наявності стійкого чи необоротного характеру захворювання, а також у тому разі, коли хворий був звільнений від роботи протягом чотирьох місяців безперервно з дня настання тимчасової непрацездатності чи протягом п`яти місяців у зв`язку з одним і тим самим захворюванням або його ускладненнями за останні дванадцять місяців, а при захворюванні на туберкульоз - протягом десяти місяців з дня настання непрацездатності.
Слід зазначити, що конкретний список захворювань, за яких роботодавець має зберігати за працівником місце роботи й посаду, відсутній, однак, зважаючи на вищенаведений пункт 4.1 Інструкції № 455, конкретний строк збереження місця роботи й посади, а саме 10 місяців з дня настання непрацездатності встановлено лише у випадку захворювання працівника на туберкульоз, що в свою чергу, узгоджується з приписами частини другої статті 25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», у якій вказано, що особам працездатного віку, в яких уперше виявлено захворювання на туберкульоз або стався його рецидив, листок непрацездатності для проведення безперервного курсу лікування та оздоровлення може видаватися на строк до 10 місяців. За такими особами протягом цього строку зберігається місце роботи.
За такого правового врегулювання, звільнення працівника за пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України з ініціативи керівництва підприємства можливе у разі нез`явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, якщо така непрацездатність не пов`язана: з вагітністю та пологами; із захворюванням на туберкульоз; із професійним захворюванням або трудовим каліцтвом.
Зазначені вище листки непрацездатності з перервами на вихідні та святкові дні підтверджують безперервний строк нез`явлення ОСОБА_1 на роботі з причин тимчасової непрацездатності.
Обставин того, що тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 була пов`язана із захворюванням на туберкульоз, трудовим каліцтвом або професійним захворюванням не встановлено.
Колегія суддів критично оцінює висновок апеляційного суду про те, що закриття листків непрацездатності з формулюванням «стати до роботи» є перериванням непрацездатності, оскільки норма пункту 5 частини 1 статті 40 КЗпП пов`язує переривання тимчасової непрацездатності працівника з його фактичним (фізичним) виходом на роботу та виконанням ним своїх посадових обов`язків і не пов`язана з продовженням первинного чи заведенням нового листка непрацездатності. Більше того, положення пункту 5 статті 40 КЗпП України не містять вимог про пов`язаність між собою листків непрацездатності. При цьому доказів того, що в дні, коли позивач згідно з листками непрацездатності мав стати до роботи, він виходив на роботу та виконував свої посадові обов`язки, матеріали справи не містять. 
Твердження позивача про те, що всупереч частини першої статті 43 КЗпП України його було звільнено без попередньої згоди профспілкового комітету, колегія суддів вважає безпідставним з огляду на таке. 
Установлено, що ОСОБА_1 займав посаду начальника служби локомотивного господарства регіональної філії Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».
Пунктом 7 частини першої статті 43-1 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу).
За змістом цієї статті керівником належить вважати особу, яка очолює підприємство, установу, організацію або відокремлений підрозділ (філія, представництво, відділення тощо). При цьому йдеться не про будь-який структурний підрозділ, а саме про відокремлений підрозділ, який утворюється у спеціально передбаченому порядку. 
Відповідно до частин першої, другої, четвертої статті 64 ГК України підприємство може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних підрозділів апарату управління (управлінь, відділів, бюро, служб тощо). Функції, права та обов`язки структурних підрозділів підприємства визначаються положеннями про них, які затверджуються в порядку, визначеному статутом підприємства або іншими установчими документами. Підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення таких підрозділів підприємства з відповідними органами місцевого самоврядування в  установленому законодавством порядку.
Згідно з Положенням про структурний підрозділ апарата управління служба локомотивного господарства регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», служба є структурним підрозділом та діє від імені ПАТ «Українська залізниця» та в його інтересах, здійснює делеговані товариством функції у визначеному регіоні транспортної мережі, відповідно до мети, завдань та предмету діяльності товариства. Для здійснення адміністративних, виробничих та господарських операцій в межах повноважень, визначених положенням, служба має печатку зі своїм найменуванням і повним найменуванням філії і товариства, а також штампи і бланки зі своїм найменуванням та веде діловодство.
Оскільки ОСОБА_1 займав посаду начальника служби локомотивного господарства регіональної філії (тобто керівника відокремленого підрозділу підприємства), згода профспілкового комітету на його звільнення не потрібна.
Вирішуючи спір між сторонами, суди попередніх інстанції наведеного вище не врахували, в зв`язку з чим дійшли неправильного висновку про незаконність звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України та наявність підстав для часткового задоволення позову.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення     у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
З огляду на викладене, враховуючи, що судові рішення судів першої та апеляційної інстанції не відповідають вимогам щодо законності й обґрунтованості, колегія суддів дійшла висновку про задоволення касаційної скарги ПАТ «Українська залізниця», скасування рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 листопада 2017 року та постанови Апеляційного суду Одеської області від 16 серпня 2018 року і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову з підстав, наведених вище.
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 листопада 2017 року та постанову Апеляційного суду Одеської області від 16 серпня 2018 року скасувати і ухвалити нове.
Відмовити в задоволенні позову  ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття,  є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий	В. О. Кузнєцов	
Судді:	В. М. Ігнатенко С. О. Карпенко В. А. Стрільчук	
 	                                   М. Ю. Тітов