ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 743/431/16-а
адміністративнІ провадження № К/9901/12335/18, № К/9901/12336/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 
розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Управління Державної міграційної служби України у Чернігівській області до Громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 на постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 квітня 2016 року  (головуючий суддя - Сташків В.Б.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2016 року (головуючий суддя - Чаку Є.В., судді - Файдюк В.В., Мєзєнцев Є.І.)  та за касаційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2016 року   (головуючий суддя - Чаку Є.В., судді - Файдюк В.В., Мєзєнцев Є.І.) 
І. Суть спору

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

15.04.2016 Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області (далі - позивач, УДМС в Чернігівській області) звернувся до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 (далі - відповідач, гр. КНР ОСОБА_1 ) про примусове видворення за межі території України та затримання з метою ідентифікації і забезпечення примусового видворення.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Постановою Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 квітня 2016 року адміністративний позов задоволено. Примусово видворено гр. КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України. Затримано гр. КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2016 року постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 квітня 2016 року в частині задоволення вимоги про затримання гр. КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення - скасовано та в цій частині прийнято нову постанову, якою у задоволенні даної позовної вимоги УДМС в Чернігівській області - відмовлено.

В решті постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 квітня 2016 року - залишено без змін.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанцій зазначив, що у гр. КНР ОСОБА_1 відсутні законні підстави для перебування на території України, а тому з огляду на норми частини 1 статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI), останній підлягав примусовому видворенню з території України, а також затриманню з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Скасовуючи постанову суду першої інстанції та приймаючи нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог в частині затримання відповідача з метою ідентифікації та  забезпечення примусового видворення, суд апеляційної інстанції послався на положення постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 №1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні", в якій зазначено про те, що законодавство не передбачає наявність у суб`єктів владних повноважень права на звернення до суду з вимогами про затримання іноземця, а в адміністративних судів - повноважень щодо вирішення таких справ. Залишаючи постанову суду першої інстанції без змін в іншій частині позовних вимог, суд апеляційної інстанції вказав на правильність висновків суду про відсутність у відповідача законних підстав для перебування на території України. 

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

03.08.2016 на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга гр. КНР ОСОБА_1 на постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 квітня 2016 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2016 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені судові рішення і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. 

В обґрунтування поданої касаційної скарги гр. КНР ОСОБА_1 зазначає, що судами не було належним чином з`ясовано ті обставини, чи існувало рішення Овідіопольського РВ ГУДМС України в Одеській області про примусове повернення відповідача в країну походження, чи було воно вручене відповідачу та чи міг останній у встановлений в даному рішенні строк виконати його. Скаржник також посилається на те, що судовий розгляд справи відбувався з порушенням права відповідача на отримання правової допомоги і в оскаржуваних судових рішеннях неправильно вказано (транслітеровано) ім`я гр. КНР ОСОБА_1 . 
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06 вересня 2016 року було відкрито  касаційне провадження за даною касаційною скаргою.
Заперечень (відзивів) на дану касаційну скаргу від позивача не надходило. 

08.08.2016 на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга УДМС в Чернігівській області на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2016 року, в якій скаржник просить скасувати зазначене судове рішення і залишити в силі постанову   Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 квітня 2016 року.

В обґрунтування поданої касаційної скарги УДМС в Чернігівській області зазначає, що позивачу було надано право на звернення до суду з позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення відповідача, яке передбачене частинами 1-2 статті 183-5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України, в редакції чинній на час прийняття оскаржуваного судового рішення) та частинами 1, 4 статті 30 Закону №3773-VI, що безпідставно не було враховано судами попередніх інстанцій. Натомість, суд апеляційної інстанції, посилаючись на положення відповідної постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України не врахував актуальних на той час змін, внесених до КАС України. 
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 30 вересня 2016 року було відкрито  касаційне провадження за даною касаційною скаргою.
Заперечень (відзивів) на касаційну скаргу від відповідача не надходило. 
Ухвалою Верховного Суду від 08 липня 2020 року касаційні скарги гр. КНР ОСОБА_1 та УДМС в Чернігівській області призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

12.04.2016 працівниками УСБУ в Одеській області, спільно із ГУДМС України в Одеській області, проведено відпрацювання промринку "7 кілометр" (смт. Авангард, Овідіопольського району, Одеської області) на предмет виявлення іноземних громадян та осіб без громадянства, які проживають на території України з порушенням вимог міграційного законодавства України. 
В результаті такого відпрацювання було затримано гр. КНР ОСОБА_1 , який перебуває на території України після закінчення терміну перебування на території України (в паспорті наявна віза дійсна до 04.04.2016) та в якого відсутні підстави для подальшого перебування на території України.
12.04.2016 Овідіопольським РВ ГУДМС України в Одеській області гр. КНР ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) з накладенням штрафу в сумі 510,00 грн.
12.04.2016 Овідіопольським РВ ГУДМС України в Одеській області було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження гр. КНР ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано останнього покинути територію України до 13.04.2016.
Зазначене рішення до закінчення встановленого строку відповідачем не виконано.
13.04.2016 Овідіопольським РВ ГУДМС України в Одеській області складено протокол про адміністративне затримання гр. КНР ОСОБА_1 .
13.04.2016 ГУДМС України в Одеській області прийнято рішення про поміщення відповідача до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) 

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в`їзду та виїзду з України визначені Законом №3773-VI.
Пунктом 7 частини 1 цього Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;
Згідно з частиною 15 статті 4 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
У свою чергу, статтею 23 Закону №3773-VI встановлено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства   можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.  У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
В силу приписів частини 5 цієї статті, іноземець або особа без громадянства зобов`язані  самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно з частиною 1, 4 статті 30 Закону №3773-VI, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. Іноземці та особи без громадянства перебувають у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, протягом строку, необхідного для виконання рішення суду про примусове видворення, але не більш як    дванадцять місяців.
Частиною 1 статті 31 Закону №3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: 
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; 
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; 
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок   загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; 
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Частиною 1 статті 203 КУпАП встановлено, що порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від тридцяти до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Також, частиною 1 статті 183-5 КАС України визначено, що позовні заяви іноземців чи осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про прийняття рішення про примусове видворення іноземців чи осіб без громадянства з України або щодо затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземців чи осіб без громадянства, які підлягають примусовому видворенню, або з метою ідентифікації та забезпечення передачі іноземців чи осіб без громадянства відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію подаються до адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців чи осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
За змістом пунктів 1, 7 Положення про Державну міграційну службу України, що затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №360 (надалі - Положення), Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи.

 ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання обґрунтованості поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з того, що за приписами частин 1-2 статті 341 КАС України (в редакції чинній до 08.02.2020), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, гр. КНР ОСОБА_1 на момент його затримання уповноваженими органам не мав законних підстав для перебування на території України, що зокрема було визнано самим відповідачем під час судового розгляду справи, в зв`язку з чим останнього притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті 203 КУпАП, а також прийнято відносно нього рішення про примусове повернення в країну походження. 
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в тій частині, що внаслідок невиконання відповідачем рішення про примусове повернення в країну походження до закінчення встановленого у ньому строку, за відсутності для цього будь-яких поважних причин, мали місце підстави, визначені частиною 1 статті 30 Закону №3773-VI, для примусового видворення гр. КНР ОСОБА_1 з території України. 
При цьому, слід наголосити, що в межах розгляду цієї справи судами не було встановлено обставин, існування яких унеможливлювало б примусове повернення чи примусове видворення відповідача за нормами статті 31 Закону №3773-VI.
Не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги, поданої гр. КНР ОСОБА_1 , щодо нез`ясування судами попередніх інстанцій того, чи існувало фактично рішення Овідіопольського РВ ГУДМС України в Одеській області про примусове повернення відповідача в країну походження та чи було воно вручене відповідачу, а також чи міг останній у встановлений у даному рішенні строк виконати його, оскільки такі доводи спростовуються змістом оскаржуваних судових рішень, в яких зазначені обставини, що були підтверджені дослідженими в ході судового розгляду доказами, знайшли своє відображення. 
Як вбачається з журналу судового засідання, що відбулося у Ріпкинському районному суді Чернігівської області 15.04.2016, відповідачу в присутності перекладача були роз`яснені його процесуальні права як учасника справи, які були йому зрозумілими. При цьому, жодних клопотань щодо необхідності скористатися своїм право на правову допомогу при вирішенні справи відповідач протягом усього судового розгляду справи не заявляв. 
Тому, відповідні доводи касаційної скарги гр. КНР ОСОБА_1 теж відхиляються колегією суддів касаційного суду. 
Стосовно посилань скаржника гр. КНР ОСОБА_1 на те, що в оскаржуваних судових рішеннях неправильно вказано (транслітеровано) його ім`я, то на переконання колегії суддів, у разі  допущення такої помилки, вона підлягає усуненню у передбаченому статтею 253 КАС України процесуальному порядку, тобто, шляхом внесення відповідних виправлень до судових рішень. 
У той же час, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає за необхідне врахувати доводи касаційної скарги, поданої УДМС в Чернігівській області, щодо наявності у позивача повноважень на звернення до суду з позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення відповідача.
Зокрема, Законом України "Про внесення змін до Кодексу адміністративного судочинства України щодо розгляду судами позовів про примусове видворення або щодо затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземців та осіб без громадянства або забезпечення передачі іноземців та осіб без громадянства відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію" від 04.02.2016 №991-VIII, який набрав чинності 02.03.2016, внесені зміни до статті 183-5 КАС України. Норма даної статті, з урахуванням внесених цим Законом змін, прямо обумовлювала повноваження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, яким згідно Положення є Державна міграційна служба України, звертатися до адміністративного суду з позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземців чи осіб без громадянства, які підлягають примусовому видворенню, або з метою ідентифікації. 
Таким чином, є безпідставними покликання суду апеляційної інстанції на положення постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 №1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні", роз`яснення якої стосуються норм КАС України без урахування відповідних змін. 
Крім того, варто зазначити, що дана постанова Пленуму Вищого адміністративного суду України взагалі не містить висновків, на які вказує суд апеляційної інстанції у своїй оскаржуваній постанові, а такі висновки були відображені в інформаційному листі Вищого адміністративного суду України від 16.07.2013 №986/12/13-13 та не підлягали застосуванню до спірних правовідносин з огляду на зміни, внесені до КАС України.
У подальшому Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення положень судового захисту іноземців та осіб без громадянства і врегулювання окремих питань, пов`язаних з протидією нелегальній міграції" від 19.05.2016 №1379-VIII, який  набрав чинності 18.06.2016, статтю 183-5 КАС України було виключено.
Проте, повноваження УДМС в Чернігівській області, який виступає територіальним органом Державної міграційної служби України, щодо звернення до суду з адміністративним позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення відповідача були передбачені нормою статті 183-5 КАС України, в редакції чинній на час звернення позивача до суду та прийняття судом першої інстанції постанови про задоволення позовних вимог в цій частині. Тому, висновки суду апеляційної інстанції щодо відсутності у позивача права на звернення до суду з відповідними позовними вимогами ґрунтуються на неправильному застосуванні норм КАС України.
Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України (в редакції, чинній до 08.02.2020), суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Згідно зі статтею 352 КАС України (в редакції чинній до 08.02.2020), суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
З огляду на це, постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2016 року підлягає скасуванню в тій частині, якою скасовано постанову Ріпкинського районного суду  Чернігівської області від 15 квітня 2016 року із залишення в силі в цій частині постанови Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 квітня 2016 року, в решті постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2016 року слід залишити без змін.
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 341, 345, 349, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -      

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Касаційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області задовольнити повністю.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2016 року в частині скасування постанови Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 квітня 2016 року в частині задоволення вимоги про затримання громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення і ухвалення в цій частині нової постанови, якою у задоволенні цих позовних вимог відмовлено - скасувати і залишити в силі постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 квітня 2016 року в цій частині. 
В решті постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 квітня 2016 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2016 року - залишити   без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова