ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2020 р. 	Справа № 480/5333/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,
Суддів: Любчич Л.В. ,  Спаскіна О.А. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 р. (ухвалене суддею Кравченко Є.Д.) по справі № 480/5333/19 за позовом ОСОБА_1 до  ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ), в якому просив визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 /військова частина НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації щорічної додаткової відпустки військовослужбовця за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я за період з 2012 року по 2018 рік включно в кількості 49 днів у зв`язку із звільненням з військової служби у запас, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 28.01.2018 р.; зобов`язати Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України/військова частина НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію щорічної додаткової відпустки військовослужбовця за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я за період з 2012 року по 2018 рік включно в кількості 49 днів у зв`язку із звільненням з військової служби у запас, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 28.01.2018 р.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 р. адміністративний позов задоволено частково, а саме: визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації щорічної додаткової відпустки військовослужбовця за виконання обов`язків військової служби пов`язане з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я за період з 2012 року по 28.01.2018 р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію щорічної додаткової відпустки військовослужбовця за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я за період з 2012 року по 28.01.2018 р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; у задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовлено. 
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення    Сумського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 р. та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги заявник посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції неповністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, у зв`язку з чим дійшов помилкових висновків. Також зазначає, що питання матеріального забезпечення, грошового забезпечення, в тому числі порядок надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них врегульовано Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Норма п. 14 статті 10-1 Закону щодо грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки стосується лише військовослужбовців, які виконують обов`язки військової служби. На момент звернення із заявою про нарахування компенсації позивач вже був виключений із списків військової частини та не мав статусу військовослужбовця.
Позивач подав до суду апеляційної інстанції    письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив    апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції    залишити без змін.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд    апеляційної    інстанції    розглядає справу    в порядку письмового провадження за наявними    у справі матеріалами,   фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у Сумському прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 29.12.2005 р. по 28.01.2018 р. (а.с. 7-8). За період служби позивач займав посади, в тому числі інспектора прикордонної служби 1, 3 категорії.
Наказом від 28.12.2017 р. № 265-ОС позивач звільнений з військової служби, а наказом від 26.01.2018 р. № 24-ОС позивача виключено зі списків особового складу військової частини (а.с. 6).
02.12.2019 р. позивач звернувся до Сумського прикордонного загону із заявою, в якій просив нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію щорічної додаткової відпустки військовослужбовцям за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я за період з 2012 по 2018 рік включно відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 р. № 702 (а.с. 9).
Листом від 05.12.2019 р. № 11/Г-397 Сумський прикордонний загін роз`яснив, що під час особливого періоду щорічні додаткові відпустки військовослужбовцям не надаються, їх використання за минулі роки після закінчення особливого періоду законодавством не передбачено. У зв`язку із цим додаткові відпустки в особливий період не вважаються такими, що є невикористані (а.с. 10).
Не погодившись з такими діями відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того,   що   Сумський прикордонний загін протиправно не нарахував та не виплатив позивачу грошову компенсацію щорічної додаткової відпустки за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я за період з 2012 по 2018 рік.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2    ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Згідно  із  ч. 1   ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ   (в подальшому - Закон № 2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до ч. 4   ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 р. (в подальшому - Закон № 2011-XII)   військовослужбовцям, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я, крім військовослужбовців строкової військової служби, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів.
Статтею 4 Закону України «Про відпустки» від 05.11.1996 р. № 504/96-ВР (в подальшому  - Закон № 504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Згідно  із ч.ч. 8, 14, 17, 18, 19   ст. 10-1 Закону № 2011-XII   військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
В особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Визначення поняття особливого періоду наведене у законах України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 р. № 3543-XII   (в подальшому - Закон № 3543-XII) та «Про оборону України» від 06.12.1991 р. № 1932-XII (далі - Закон № 1932-XII).
Згідно із   ст. 1 Закону № 3543-XII,   особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до   ст. 1 Закону № 1932-XII,   особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно із   ст.1 Закону № 3543-XII, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до змісту наведених норм в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Водночас,   Законом № 2011-XII   не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби. Також у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток в особливий період є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Проте обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується нормами законодавства, якими такі відпустки передбачені.
Відповідно до п. 3 розділу XXXI «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженого   наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 р. № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 р. за № 745/32197 (далі - Порядок № 260), у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки. Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Отже, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі додаткової.
Доводи апелянта, що п. 19 ст. 10 Закону 2211-ХІІ виключає можливість надання військовослужбовцям щорічних основних відпусток у зв`язку з настанням періодів, передбачених пунктами 17 і 18 ст. 10-1 Закону, суд апеляційної інстанції вважає помилковими з наступних підстав.
Так, норми Закону 2211-ХІІ не обмежують та не припиняють право військовослужбовця на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.
Тобто на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 № 702 з 2012 по 2018 роки.
Припинення надання відпустки на час особливого періоду не означає припинення права на відпустку, яке (тобто, право на відпустку) може бути реалізовано у один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати не визначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Судом першої інстанції враховані аналогічні висновки щодо застосування норм права, висловлені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 р. у зразковій справі № 620/4218/18 (Пз/9901/4/19).
У вказаній зразковій справі предметом спору виплата позивачу грошової компенсації лише за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої п. 12   ст. 12 Закону № 3551-XII, проте, суд апеляційної інстанції вважає, що такі висновки доречно враховувати і щодо спору про виплату грошової компенсації за невикористані інші додаткові відпустки, в тому числі, передбаченої ч. 4   ст. 10-1 Закону № 2011-XII.
Тому суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_1 має право на отримання грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ч. 4   ст. 10-1 Закону № 2011-XII.
Також суд апеляційної інстанції зазначає, що відпустка, передбачена п. 12 ч. 1   ст. 12 Закону № 3551-XII, є пільгою, встановленою для учасників бойових дій, тобто стосується конкретної категорії військовослужбовців, які мають відповідний статус, а відпустка, передбачена ч. 4   ст. 10-1 Закону № 2011-XII, пов`язана з умовами проходження служби та залежить від місцевості, де військовослужбовець проходить службу в конкретний період часу (місцевості з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, проходження військової служби) або відповідної посади, виконання обов`язків за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я. Відповідні переліки місцевостей і посад затверджені   постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 року № 702.
Отже, вказані відпустки є різними за правовою природою і підставами надання та не є взаємозамінними чи взаємовиключними.
Із врахуванням вищевикладеного, суд апеляційної   інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що   відповідач протиправно не нарахував та не виплатив позивачу грошову компенсацію щорічної додаткової відпустки за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я за період з 2012 по 2018 рік. 
Відповідно  до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Таким чином, суд переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення відповідно до     вимог матеріального та процесуального права.
Відповідно до  ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішенням Харківського окружного          адміністративного суду від   04.09.2018 р. - без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням  норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст.  77,   243,    308,  316,  322, 325, 326,  328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -    

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 )  залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 р. по справі № 480/5333/19  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена у касаційному порядку  до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		О.В. Присяжнюк 	
Судді	   	Л.В. Любчич    О.А. Спаскін