ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 вересня 2020 року           справа №200/4185/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Гайдара А.В., Ястребової Л.В.,
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 червня 2020 року  у справі  № 200/4185/20-а (головуючий І інстанції Лазарєв В.В.)   за позовом    ОСОБА_1   до   Військової частини НОМЕР_1   про   визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,- 

                                                        ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 15 листопада 2017 року;
зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 15 листопада 2017 року; 
стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні, виходячи з середньоденного грошового забезпечення у розмірі 319,37 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 . Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №122 від 15.11.2017 по стройовій частині позивача було звільнено у відставку за пунктом “б” частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” та направлено на військовий облік до Дніпровського районного військового комісаріату м. Київ. Разом з тим, відповідачем не було нараховано та виплачено грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 червня 2020 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 15 листопада 2017 року.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 15 листопада 2017 року.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 1000 (одна тисяча) грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині позовних вимог  відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням в частині визначення суми стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення питання, просив частково скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 303401,50 грн.
Обґрунтування апеляційної скарги. 
Оскільки позовні вимоги в частині нарахуванні та виплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 15.11.2017 року задоволено в повному обсязі, отже співмірне зменшення суми середнього заробітку за час розрахунку при звільненні в даному випадку не застосовується. 
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивач протягом тривалого часу не звертався до суду з вимогою про стягнення коштів, належних йому при звільненні, оскільки судом не враховано, що позивач вже втретє звертається до суду за захистом своїх прав, які порушені військовою частиною НОМЕР_1 .
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги позивача  в частині відмови в задоволенні позовних вимог, не надаючи оцінку судовому рішенню в частині задоволених позовних вимог.
Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Фактичні обставини справи. 
ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 позивач має статус учасника бойових дій та має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій (а.с. 7).
Згідно довідки від 15.11.2017 року №590,   ОСОБА_1 брав безпосередню участю в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України (а.с. 9).  
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 15 листопада 2017 року молодшого сержанта ОСОБА_1 , звільненого у запас за пунктом “б” (за станом здоров`я) статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 15 листопада 2017 року (щорічна основна відпустка за 2017 рік використана у повному обсязі).
Вказаним наказом грошова компенсація за невикористані календарні дні щорічної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік позивачу не передбачена (а.с. 10).
Як зазначено судом та вбачається зі змісту апеляційної скарги, позивач не погодився з мотивами та висновками суду першої інстанції, за якими суд дійшов висновку про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 1000,00 грн та просив апеляційний суд прийняти рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Оцінка суду. 
Підстави виникнення, проходження і припинення військової служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю військовослужбовців. У разі відсутності відповідних положень у спеціальному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами частини 6 статті 7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону - виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навивши у рішенні відповідні доводи.
Приписами статті 116 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану нею суму.
Відповідно до статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому, норми КЗпП України не поширюються на військовослужбовців в частині порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яким врегульовано оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, тому за аналогією закону до спірних відносин слід застосувати норми статей 116, 117 КЗпП України  та поширити останні на спірні правовідносини, які виникли під час звільнення позивача з військової служби.
Судами встановлено та не заперечується сторонами, що при звільненні позивача  з ним не був проведений повний розрахунок. За таких обставин позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки такого розрахунку у відповідності до приписів статті 117 КЗпП України.
Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 статті 27 Закону України “Про оплату праці” визначається за правилами, закріпленими у “Порядку обчислення середньої заробітної плати”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок № 100).
Із пункту 5 цього Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 1, 2 пункту 8 вказаного Порядку).
Оскільки останній день перебування позивача на службі був 15 листопада 2017 року, обов`язок повного розрахунку відповідачем мав бути виконаний 15 листопада 2017 року.
Згідно рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.09.2018 року у справі №826/4965/18, яке набрало законної сили, середньомісячне грошове забезпечення позивача за останні 2 календарних місяців складає – 19 481, 40 грн, а середньоденне грошове забезпечення складає 319, 37 грн.
При звільненні ОСОБА_1 відповідачем не виплачена сума компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за 2016-2017 роки в сумі 4471,18 грн. 
В цьому випадку, наявні підстави для застосування принципу співмірності при визначенні розміру відшкодування працівникові середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, у відповідності до статті 117 КЗпП України.
Суд першої інстанції при визначенні розміру відшкодування позивачу за час затримки розрахунку правильно прийняв до уваги розмір несплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком позивача, а також те, що фінансування відповідача здійснюється з державного бюджету.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16.
Сума середнього заробітку за весь час затримки виплати компенсації за невикористані дні додаткові відпустки по день фактичного розрахунку (дата прийняття судового рішення) складається з наступного розрахунку:
950 х 319,37 грн = 303 401,50 грн., де 950 - кількість днів затримки, 319,37 грн -середньоденне грошове забезпечення.
Отже, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні набагато перевищує розмір невиплаченої суми.
Враховуючи вищевикладене, виходячи з конкретних обставин справи, принципів законності та справедливості, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що сплаті на користь позивача підлягає частина середнього заробітку за час затримки розрахунку в розмірі, що складає 1000,00 грн, яка буде співмірною з урахуванням розміру суми по компенсації та частку, яку вона становила у заявлених вимогах, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком у тому числі, й щодо періоду за який вона підлягає сплаті.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах у справах № 821/1083/17, № 761/9584/15-ц.
Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, з урахуванням вищенаведених позицій Верховного Суду, суд вважає справедливим, пропорційним та таким, що відповідатиме обставинам даної справи наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача у сумі 1000 грн за весь період прострочення виплати ним належної при звільненні позивача компенсації за невикористані дні додаткові відпустки.
Решта доводів апелянта, викладених в апеляційній скарзі не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи, на підставі яких суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 червня 2020 року  у справі  № 200/4185/20-а – залишити без задоволення. 
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 червня 2020 року  у справі  № 200/4185/20-а – залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 15 вересня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                                  І.Д. Компанієць

Судді                                                                                                  А.В. Гайдар                         

                                                                                                                   Л.В. Ястребова