П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 495/1840/20	
Головуючий в 1 інстанції: Прийомова О.Ю.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,
апелянта/відповідача ОСОБА_1 (Іssam Saleh) за допомогою перекладача Абдулрахмана М.А., його представників – Фадєєвої Л.В., Грицюка О.О., Гриценка В.Є., представника позивача – Довбеуса К.В.,-
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2020 року (суддя Прийомова О.Ю., м. Білгород-Дністровський, Одеська область, повний текст рішення складений 24 березня 2020 року) по справі за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) до ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) про затримання до завершення процедури розгляду заяви про набуття статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту,
В С Т А Н О В И В:
24 березня 2020 року Білгород-Дністровський прикордонний загін звернувся до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області з адміністративним позовом до ОСОБА_1 , в якому просив суд затримати відповідача - громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , до завершення процедури розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, але не більш як на шість місяців.
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2020 року адміністративний позов Білгород-Дністровського прикордонного загону був задоволений. Затримано громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , до завершення процедури розгляду його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, але не більш як на шість місяців.
Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Білгород-Дністровського прикордонного загону відмовити повністю.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач зазначає, що 20.03.2020 року він перетинав кордон цілком законно, але був протиправно затриманий прикордонним нарядом, який штучно створив наслідки у вигляді пред`явлення правопорушень, яких апелянт не скоював.
Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, пояснення апелянта/відповідача ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) за допомогою перекладача Абдулрахмана М.А., його представників – Фадєєвої Л.В., ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , представника позивача – Довбеуса К.В., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, о 21:30 год. 20.03.2020 року ОСОБА_2 був затриманий прикордонним нарядом після незаконного перетинання державного кордону з Республіки Молдова в Україну, спільно з трьома іншими громадянами Сирії, в районі населеного пункту Розалівка Роздільнянського району Одеської області, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби «Роздільна» Білгород-Дністровського прикордонного закону, на відстані приблизно о 50 м. від лінії державного кордону.
В той же день, 20 березня 2020 року, за порушення ч. 2 ст. 204-1 КУпАП стосовно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення.
23 березня 2020 року про затримання відповідача письмово проінформовано Почесному Консульству Сирійської Арабської Республіки в м. Одеса та Департамент консульської служби МЗС України.
23 березня 2020 року першим заступником начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону затверджено рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Сирії ОСОБА_1 .
В той же день, 23 березня 2020 року, відповідач звернувся із заявою про набуття статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту в Україні.
Задовольняючи адміністративний позов Білгород-Дністровського прикордонного загону суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач 23.03.2020 року звернувся із заявою про набуття статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття рішення за цією заявою вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань, наявні достатні підстави для застосування заходу, передбаченого ч. ч. 2, 11 ст. 289 КАС України, як затримання громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 до завершення процедури розгляду його заяви.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов`язки, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 3 цього Закону іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції, законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Згідно з вимогами ст. 6 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом.
В апеляційній скарзі представник відповідача зазначила, що рішення суду першої інстанції є незаконним, оскільки на момент затримання відповідач мав законні підстави для перебування на території України.
Проте будь-які докази на підтвердження даних обставин у матеріалах справи відсутні. Більш того, у відкритому судовому засіданні апеляційного суду відповідач пояснив, що разом з іншими співвітчизниками перетнув державний кордон України поза межами пункту пропуску, через річку, намагаючись втекти з Сирії та потрапити до Німеччини. Про те, що він прибув в Україну, дізнався від прикордонників.
Нормами пункту 3 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що довідка про звернення за захистом в Україні - це документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.
На час розгляду справи апеляційним судом у відповідача немає вищевказаної довідки про звернення за захистом в Україні, оскільки відсутня інформація від органів ДМС щодо розгляду його заяви про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, про що заявили обидві сторони у судовому засіданні апеляційного суду.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 289 КАС України, заходи, передбачені ч. 1 цієї статті, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України, також застосовуються адміністративним судом за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
З матеріалів справи вбачається, що 20 березня 2020 року інспектором прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Білгород-Дністровського прикордонного загону складено протокол про адміністративне затримання, яким встановлено, що 20.03.2020 року о 21 год. 30 хв. ОСОБА_2 здійснив спробу незаконного перетину державного кордону з Республіки Молдова в Україну, чим порушив вимоги ст. 9 Закону України «Про державний кордон України», за що передбачена відповідальність ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.
Враховуючи, що станом на час розгляду справи судом першої інстанції остаточного рішення за заявою відповідача Державною міграційною службою України прийнято не було, та беручи до уваги вчинення відповідачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП (незаконне перетинання державного кордону України поза пункту пропуску через державний кордон України, вчинене групою осіб), відсутність місця проживання та законних джерел існування на території України, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що у нього були всі правові підстави для затримання відповідача до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ч. 11 ст. 289 КАС України, а саме - не більше ніж шість місяців з моменту затримання.
Також, колегія суддів апеляційного суду враховує, що 2 квітня 2020 року Постановою Роздільнянського районного суду Одеської області у справі №511/570/20 відповідач був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП (незаконне перетинання державного кордону України поза пункту пропуску через державний кордон України, вчинене групою осіб) та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу 8500 грн. Ця постанова набрала законної сили 14.04.20 та у теперішній час не скасована.
Відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Таким чином, судами 1-ї та 2-ї інстанцій встановлений факт незаконного перетинання відповідачем державного кордону України, чим спростовується аргумент апеляційної скарги в цій частині.
Стосовно аргументу апеляційної скарги щодо вимагання прикордонниками грошей з відповідача, то апеляційний суд виходить з того, що з цього приводу відповідач та його представники до правоохоронних органів не зверталися і доказів стосовно фактів протиправної діяльності працівників прикордонної служби суду не надано. Також, у відкритому судовому засіданні апеляційного суду відповідач підтвердив, що ніяких протиправних дій з боку прикордонників щодо нього не вчинялося, грошей з нього ніхто не вимагав. Водночас, йому був наданий мобільний телефон та надана можливість телефонувати знайомим та родичам. Тому цей аргумент апеляційної скарги також підлягає відхиленню.
Щодо аргументу апеляційної скарги про ненадання відповідачу адвоката та більш кваліфікованого перекладача під час розгляду його справи судом першої інстанції, то з матеріалів справи та журналу судового засідання вбачається, що у суді першої інстанції в розгляді справи брав участь перекладач Алайуб Ферас Джамаль. Клопотань про надання йому іншого перекладача та надання правової допомоги відповідач у суді першої інстанції не заявляв (а.с. 14-17). Більш того, у судовому засіданні апеляційного суду відповідач підтвердив, що у суді першої інстанції він заперечував проти задоволення позову прикордонного загону, що було перекладено та зафіксовано належним чином.
До того ж, як вбачається з матеріалів справи, 24.03.2020 об 11 год. 25 хв. на електронну адресу Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (office.odessa@legalaid.od.ua) направлено повідомлення про подання позовних заяв до Білгород-Дністровського міськрайонного суду про затримання до завершення процедури розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні відносно ОСОБА_1 та ще трьох інших громадян. У відповідності до доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги о 12 год. 24 хв. 24.03.2020 року відповідачу було призначено адвоката ОСОБА_7 . Вказане підтверджується копіями інформування Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 24.03 2020 року 182/2926 (а.с. 79), замовленням на передачу повідомлення через мережу загального користування Інтернет від 24.03 2020 року №182/274 (а.с.80), дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, до якої застосовано адміністративне затримання від 24.03.2020 року №015-00001547 (а.с. 81). Проте, з невідомих причин вказана адвокат у судове засідання суду першої інстанції не з`явилась.
Водночас, колегія суддів враховує вимоги ч. ч. 14 – 15 ст. 289 КАС України, згідно з якими розгляд питань, визначених цією статтею, здійснюється судом за обов`язкової участі сторін. Адміністративні справи, передбачені цією статтею, розглядаються судом у день подання відповідної позовної заяви. Враховуючи це апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції дотримався норм процесуального права під час розгляду адміністративного позову прикордонного загону до ОСОБА_1 .
Щодо доводів апелянта про ненадання можливості спілкування з Почесним Консулом Сірійської Арабської Республіки в м Одеса, колегія суддів зазначає, що у відповідності до пункту 6 розділу І Інструкції про порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та взаємодії з територіальними органами Державної міграційної служби України під час звернення іноземців чи осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, що потребують додаткового захисту, затвердженої наказом МВС від 10.08.2016 року №77, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02.09.2016 року за №1212/29342, на час перебування шукачів захисту в процедурі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, посадовими особами органів (підрозділів) охорони державного кордону не надається будь-яка інформація про шукачів захисту дипломатичним представництвам чи консульським установам держав, громадянами яких вони є.
До того ж слід додати, що у судовому засіданні апеляційного суду відповідач заперечував, що вимагав зустрічі з Почесним Консулом Сірійської Арабської Республіки в м Одеса.
Погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом "f" п. 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля. З огляду на викладене, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову Білгород-Дністровського прикордонного загону.
Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, оскаржуване рішення прийняте відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 (ІssamSaleh) задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 289, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) залишити без задоволення, а рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов