ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2020 року 
м. Київ
справа №817/1936/16
адміністративне провадження №К/9901/24274/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України (відповідач-1),  Головного територіального управління юстиції у Рівненській області (відповідач-2) про визнання умови недійсною та протиправною, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04.04.2017 (головуючий суддя - Охрімчук І.Г., судді - Жизневська А.В., Моніч Б.С.)
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1.   У листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернулася до Рівненського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України та Головного територіального управління юстиції у Рівненській області, в якому, з урахуванням заяви про доповнення до адміністративного позову, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ Міністерства юстиції України  №4946/к «Про поновлення ОСОБА_1 » від 26.10.2016 в частині пункту 3, щодо продовження  строку випробування.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 17.03.2016, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13.06.2016, ОСОБА_1 поновлено на посаді, про що Міністерством юстиції України було видано відповідний наказ від 26.10.2016 №4946/к. Водночас, як вбачається з пункту 3 вказаного наказу, її поновлено на посаді із встановленням випробування терміном у 50 календарних днів. Позивач вважала, що вказане положення суперечить чинному законодавству та не відповідає рішенню суду.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3.   Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 адміністративний позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ  Міністерства юстиції України  №4946/к «Про поновлення ОСОБА_1 » від 26.10.2016 в частині пункту 3, щодо продовження  строку випробування.
4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що умова щодо випробування на підставі ст. 35 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII може встановлюватись виключно у разі призначення на посаду державного службовця у встановленому Законом порядку, а саме, за результатом проведеного конкурсу. Оскільки позивача поновлено на посаді постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 у справі №817/3203/15, що набрала законної сили 13.06.2016, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що застосування відповідачем положень ст. 35 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII щодо встановлення позивачу випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді  є необґрунтованим та безпідставним.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5. Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04.04.2017 постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 скасовано. Прийнято нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
6. Суд апеляційної інстанції зазначив, що станом на день призначення на посаду, на день звільнення з посади і на день поновлення на посаді за рішенням суду, існували законні підстави для продовження випробувального періоду у зв`язку з відсутністю на роботі з поважних причин.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
7.   У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернулася з касаційною скаргою на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04.04.2017. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначене судове рішення та залишити в силі постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 14.12.2016.
8. Касаційна скарга обґрунтована тим, що випробувальний термін, встановлений в наказі про прийняття на роботу, є конкретним строком та закінчився конкретною датою, а саме 20.11.2015. Позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково ототожнив поняття «у разі відсутності державного службовця на роботі з поважних причин» із незаконним звільненням працівника та припинення ним виконання своїх посадових обов`язків з причин звільнення. Вважає, що у ч 5. ст. 35 Закону України «Про державну службу» йдеться виключно про відсутність з поважних причин на роботі працівника в силу наявних у нього поважних причин, а не про працівника, звільненого з ініціативи роботодавця. Позивач стверджує, що норми законодавства не встановлюють можливості відновлення припиненого випробувального строку.
9. Міністерством юстиції України подано відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач-1 вважає висновки суду апеляційної інстанції правильними, та просить постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04.04.2017 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. Відповідач-1 вказує, що оскільки на дату звільнення позивач перебувала на випробувальному терміні, то поновлення на посаді означає саме відновлення перебування її на випробувальному періоді, який не закінчився, з обов`язковим його продовженням.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
10.   Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 27.04.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
11. Відповідно до Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» №2147-VIII від 03.10.2017 з Вищого адміністративного суду України до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду передано матеріали касаційної скарги К/9901/17995/18 за правилами пункту 4 частини першої Розділу VІІ «Перехідні положення» цього кодексу.
12. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2018 для розгляду справи №817/1936/16 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Бевзенко В.М., судді - Шарапа В.М., Данилевич Н.А.
13. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівником секретаріату Касаційного адміністративного суду №659/0/78-20 від 24.04.2020 призначено повторний автоматизований розподіл касаційної скарги у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Бевзенка В.М.
14. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2020 для розгляду справи №817/1936/16 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
15. Ухвалою Верховного Суду від 25.08.2020 адміністративну справу прийнято до провадження визначеною колегією суддів та призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
16. З 20.05.2015 позивач приступила до виконання службових обов`язків заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з випробувальним терміном на шість місяців, тобто до 20.11.2015.
17. Наказом Міністерства юстиції України №3042/к від 29.09.2015 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади.
18. Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 у справі №817/3203/15, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13.06.2016, позов ОСОБА_1 задоволено повністю. Скасовано наказ Міністерства юстиції України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 29.09.2015 №3042/к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника головного територіального управління юстиції у Рівненській області з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з 30.09.2015. Стягнуто з Головного територіального управління юстиції у Рівненській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 24   131,25 грн. Зазначена постанова набрала законної сили 13.06.2016.
19. Наказом Міністерства юстиції України від 26.10.2016 №4946/к «Про поновлення ОСОБА_1 » скасовано наказ Міністерства юстиції України від 29.09.2015 №3042/к «Про звільнення ОСОБА_1 » (п. 1 наказу); поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області (п. 2 наказу); продовжено ОСОБА_1 строк випробування на 50 календарних днів, протягом якого вона фактично не виконувала посадові обов`язки у зв`язку з відсутністю у період випробування на роботі з поважних причин. Обчислення продовження строку випробування здійснювати з дати початку фактичного виконання посадових обов`язків згідно з цим наказом (п. 3 наказу).
20. Підставою до п. 2 згаданого наказу визначено постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 у справі №817/3203/15; а до спірного п. 3 наказу - ч. 5 ст. 35 Закону України «Про державну службу», наказ Міністерства юстиції України від 20.05.2015 №1644/к «Про призначення ОСОБА_1 », заява ОСОБА_1 про призначення від 09.04.2015.
ІІІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
21. Конституція України
21.1. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Кодекс законів про працю України (в редакції, чинній з 26.04.2015)
22.1. Статтею 27 Кодексу законів про працю України передбачено, що строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, - шести місяців. Строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця.
Якщо працівник в період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кількість днів, протягом яких він був відсутній.
23. Кодекс законів про працю України (в редакції, чинній з 05.10.2016)
23.1. Частиною 3 статті 27 Кодексу законів про працю України визначено, що до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини.
24. Закон України «Про державну службу»
24.1. Відповідно до ч.1 ст.21 Закону вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.
24.2. Згідно ч. 1 ст. 31 Закону на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.
24.3. Частинами 1, 4 статті 35 Закону передбачено, що в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку. У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.
24.4. Відповідно до ч. 5 ст. 35 Закону якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки.
24.5. Згідно з ч. 6 ст. 35 Закону суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.
IV. Позиція Верховного Суду
25. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
26.   Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
27. Встановлювати випробувальний термін при призначенні на посаду є правом відповідача, передбаченим ч. 1 ст. 35 Закону України «Про державну службу». При цьому при призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов`язковими (ч. 2 цієї ж статті). За змістом вказаної статті випробувальний термін встановлюється з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді. З аналізу вказаного положення вбачається, що у період випробувального терміну роботодавець з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатність виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки за трудовим договором. У разі якщо роботодавець в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право розірвати з працівником трудовий договір з причини незадовільного результату випробування. При цьому, роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. 
28. Верховний Суд зазначає, що позивач при прийнятті на роботу погодилася на встановлення їй випробувального терміну строком шість місяців, та в касаційній скарзі проти цієї умови не заперечує. Отже, відповідач мав право протягом усього періоду випробувального терміну пересвідчитися у відповідності позивача займаній посаді, а позивач в свою чергу мала зарекомендувати себе як кваліфікований працівник. 
29. Зі змісту ст. 35 Закону України «Про державну службу» вбачається, що законодавець не допускає зменшення випробувального терміну у зв`язку з фактичною відсутністю працівника на роботі, у такому випадку строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких працівник фактично не виконував посадові обов`язки. Також, ч. 3 ст. 27 КЗпП України в редакції, чинній на момент прийняття наказу, п. 3 якого оспорюється, встановлено, що до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини. 
30. Верховний Суд зазначає, що умовою для закінчення випробувального терміну законодавством визначено належне виконання працівником своїх посадових обов`язків протягом усього періоду випробувального терміну, встановленого в наказі про призначення. Оскільки у спірних правовідносинах позивачу встановлено випробувальний термін шість місяців, то випробувальний термін мав закінчитись через шість місяців, протягом яких позивач виконувала свої посадові обов`язки, а не в силу спливу цих шести місяців. З урахуванням визначеного, судова колегія Верховного Суду доходить висновку про те, що відповідач був зобов`язаний продовжити позивачу випробувальний термін на відповідну кількість днів, протягом яких позивач фактично не виконувала своїх посадових обов`язків.
31. Позивач помилково вважає, що незаконне звільнення та подальше відновлення на роботі працівника не є підставою для продовження випробувального терміну у розумінні ч. 5 ст. 35 Закону України «Про державну службу». Судова колегія звертає увагу на те, що перелік підстав для продовження випробувального терміну, встановлений зазначеною нормою, не є вичерпним, такими підставами є обставини фактичного невиконання працівником своїх посадових обов`язків у зв`язку з його відсутністю, що і мало місце у даній справі. Таким чином, Верховний Суд не знаходить підстав для висновку про те, що випробувальний термін, встановлений в наказі про прийняття на роботу ОСОБА_1 ,  закінчився.
32. Отже, Верховний Суд вважає вірним висновок суду апеляційної інстанції про те, що оскільки на дату звільнення позивач перебувала на випробувальному терміні, то поновлення на посаді передбачає саме відновлення перебування її на випробувальному терміні. Пункт 3 спірного наказу Міністерства юстиції України говорить саме про продовження, а не про встановлення випробувального терміну. Доводи позивача про завершення випробувального терміну у дату 20.11.2015, коли вона фактично не виконувала свої посадові обов`язки, ґрунтуються на помилковому трактуванні положень законодавства, а тому відхиляються. 
33. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04.04.2017 відсутні.
34. Згідно зі ст. 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
35. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04.04.2017 - без змін.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року у справі 817/1936/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	А.В. Жук Н.М. Мартинюк   Ж.М. Мельник-Томенко