ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2020 р.	Справа № 520/3014/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Григорова А.М.,
Суддів: Бартош Н.С. ,  Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання Ткаченко А.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної податкової служби у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В., м. Харків, повний текст складено 02.06.20 року по справі № 520/3014/2020
          за позовом            Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  
          до            Головного управління Державної податкової служби у Харківській області                    
          про визнання протиправним та скасування наказу,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Харківській області, у якому просить суд:
-          визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Харківській області № 1248 від 27.02.2020 року про проведення фактичної перевірки ФО-П ОСОБА_1 
-          стягнути з Головного управління ДПС у Харківській області на користь ФО-П ОСОБА_1 , за рахунок бюджетних асигнувань, судові витрати по справі.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що наказ № 1248 від 27.02.2020 року не містить посилання на безпосередню підставу для призначення та проведення фактичної перевірки, а саме в наказі не зазначено, яка ж інформація стала підставою для його видачі (стислий виклад змісту обставин, які свідчать про необхідність перевірки саме в порядку п.п. 80.2.5. п. 80.2. ст. 80 Податкового кодексу України (надалі за текстом - ПК України). Більш того, п.п. 80.2.5. п. 80.2. ст. 80 ПК України передбачає вичерпний перелік обставин, з приводу перевірки яких може бути призначена фактична перевірка. Однак, в наказі № 1248 від 27.02.2020 року, поміж предметів фактичної перевірки, контролюючим органом, було вказано обставини, з приводу перевірки яких фактична перевірка призначається в порядку п.п. 80.2.3. та п.п. 80.2.7. п. 80.2. ст. 80 ПК України, а саме щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами). При цьому наказ № 1248 від 27.02.2020 року не містить не лише посилання на інформацію, яка була отримана контролюючим органом у встановленому законом порядку, а й посилання на ці підпункти взагалі.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1  до Головного управління ДПС у Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу  задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДПС у Харківській області від 27.02.2020 року № 1248 "Про проведення фактичних перевірок господарських об`єктів ФО-П ОСОБА_1 ".
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Головним управлінням ДПС у Харківській області подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що перевірка на підставі п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України пов`язана з самим фактом реалізації суб`єктом господарювання алкогольних та тютюнових виробів і не потребує будь-яких додаткових підстав. В п. 81.1 ст. 81 ПК України закріплено, що у наказі зазначаються підстави для проведення перевірки, визначені ПК України. Відсутність опису фактичних обставин, з наявністю яких пов`язано його видання підставою для задоволення позову не може бути, оскільки зазначати такі відомості ПК України не вимагається, а ст. 81 ПК України платником тлумачиться на власний розсуд. Відповідно до п.п. 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для її проведення визначених ПК України. Вказаною статтею не закріплено, що контролюючий орган може проводити перевірку лише з тих питань, в частині яких наявна інформація про порушення законодавства у відповідній сфері, контролюючому органу не потрібно для здійснення контрольно-перевірочних заходів з усіх питань, що охоплюються предметом фактичної перевірки, для кожного мати в наявності фактичні обставини, передбачені кожним підпунктом пункту 80.2 ст. 80 ПК України. Наявність в Головного управління ДПС у Харківській області однієї з підстав, визначених в п. 80.2 ст. 80 ПК України надає можливість перевіряти весь перелік питань, закріплених в п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України.
Від представника позивача, до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу,в якому зазначає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції має бути залишене без змін.
Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином, на адреси визначені в апеляційній скарзі та позовній заяві, про що свідчать поштові повідомлення про вручення, які містяться в матеріалах справи .
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними, а тому підлягають задоволенню.
Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 02.03.2020 року на підставі наказу № 1248 від 27.02.2020 року, направлень на проведення фактичної перевірки № 1481, 1482, 1485, 1486 від 28.02.2020 року до господарських об`єктів, які знаходяться за адресами: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 , в яких здійснює свою діяльність ФО-П ОСОБА_1 , прибули посадові особи Головного управління ДПС у Харківській області з метою проведення фактичної перевірки з питань дотримання вимог ПК України. 
Посадових осіб Головного управління ДПС у Харківській області не було допущено до проведення фактичної перевірки у зв`язку із невідповідністю наказу Головного управління ДПС у Харківській області № 1248 від 27.02.2020 року про проведення фактичної перевірки вимогам абз. 3 п.п. 81.1 ст. 81 ПК України, про що складено акти про відмову в допуску до проведення/відмову від проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки на бланках № 010139 та № 003245 від 02.03.2020 року, з доданими до них поясненнями осіб, які фактично проводять розрахункові операції.
Не погоджуючись з наказом № 1248 від 27.02.2020 року, вбачаючи в зазначеному порушення своїх прав, позивач звернувся за їх захистом до суду з цим позовом.
Зі змісту оскаржуваного наказу, судом встановлено, що підставою для проведення фактичної перевірки позивача визначено п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст.80 ПК України, метою перевірки - здійснення контролю за дотриманням норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
В межах справи основним спірним питанням є законність підстав прийнятого оскаржуваного наказу про призначення фактичної перевірки позивача та надання йому належної правової оцінки.
Надаючи правову оцінку спірних правовідносинам, суд апеляційної інстанції керується наступними приписами норм чинного законодавства.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно із п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Підстави призначення, обставини та порядок проведення фактичних перевірок визначено положеннями статті 80 Податкового кодексу України.
Згідно пункту 80.1 вищевказаної статті Кодексу, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
В свою чергу, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Отже, передумовою проведення фактичної перевірки з підстав, передбачених підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, крім перевірки на здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального,  є отримання в установленому законодавством порядку інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби.
Аналізованими нормами Податкового кодексу України, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема фактичних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки.
В свою чергу, оскаржуваний наказ не містить жодної інформації стосовно того, що Головним управлінням ДПС у Харківській області встановлено порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.
Відповідачем ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанцій не надано жодних доказів отримання контролюючим органом в установленому законодавством порядку відповідної інформації, яка б надавала йому право на проведення вказаної перевірки згідно з п.п.80.2.5 статті 80 Податкового кодексу України.
Таким чином, відповідачем не доведено наявність законних підстав для проведення фактичної перевірки позивача.
Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 15.05.2020 року по справі №816/3238/15
Згідно із ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Доводи апеляційної скарги про те, що у магазинах. щодо яких відповідач на підставі наказу від  27.02.2020 № 1248 планувалось проведення контрольно-перевірочних заходів здійснюється реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів та реалізація такої продукції надає можливість податковому органу провести фактичну перевірку з усіх питань, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки фактична перевірка була призначена не у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, а щодо дотримання норм законодавства з питань здійснення розрахункових операцій та дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
З тексту оскарженого наказу від  27.02.2020 № 1248 не вбачається, що перевірка Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 призначена на  здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. В тексті наказу міститься лише загальне посилання на норму п. п. 80.2.5  п. 8.2 ст. 80 Податкового кодексу України, та не визначено що перевірка проводиться саме на виконання зазначених функцій у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.  
Колегія суддів не заперечує того факту, що до функцій контролюючих органів, відповідно до статті 19 Податкового кодексу України віднесено здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері (п.п.19-1.1.14.); здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів (пп. 19-1.1.16.); проведення роботи щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів (пп.19-1.1.17); забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої (пп.19-1.1.20) та ін.
В свою чергу, реалізація відповідних функцій у визначеній сфері щодо призначення таких перевірок не є безмежною. Певні функції має будь-який суб`єкт владних повноважень, однак реалізація таких функцій певним чином обмежена законодавством. Тобто, не в будь-якому випадку за наявності компетенції на проведення перевірки, така перевірка може бути призначена. 
Зважаючи на те, що проведення фактичної перевірки позивача здійснено без дотримання вимог пункту 80.2 статті 80 ПК України в частині наявності підстав для проведення перевірки, передбачених пп. 80.2.5 вказаного пункту Кодексу, на які наявні посилання в оскаржуваному наказі, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про його протиправність.
З урахуванням вищезазначеного, доводи відповідача щодо правомірності наказу Головного управління ДПС у Харківській області № 1248 від 27.02.2020 року про проведення фактичної перевірки ФО-П ОСОБА_1 є помилковими.
Судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - залишити без задоволення, а рішення суду - без змін..
Згідно з ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є  справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно ч. 1 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. 
Згідно ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.
Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін  .
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 року по справі № 520/3014/2020  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	А.М. Григоров	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Н.С. Бартош    З.Г. Подобайло   	
Повний текст постанови складено  14.09.2020 року