Справа № 2-1236/2011                                Головуючий у 1 інстанції: Пак В.М. 
Провадження № 22-ц/811/47/20                        Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В. 
Категорія: 81

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
       15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді Ніткевича А.В., 
суддів: Бойко С.М., Копняк С.М., 
секретаря Матяш С.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 24 березня 2011 року в складі судді Пака В.М. у справі за поданням головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Стрийського міськрайонного управління юстиції Львівської області про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України,-
встановила:
 У березні 2011 року головний державний виконавець відділу ДВС Стрийського МРУЮ Львівської області Коваль Ю.Я. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.
В поданні покликався на те, що у ВДВС Стрийського МРУЮ відкритті виконавчі провадження по примусовому виконанню виконавчих документів про стягнення коштів з боржника ОСОБА_1 згідно його кредитних зобов`язань.
Боржник ОСОБА_1 добровільно рішення суду не виконує, кошти стягнуті рішенням суду не сплачує, на виклики в ДВС Стрийського МРУЮ не з`являється, про причини своєї неявки не повідомляє. Факт несплати коштів підтверджується матеріалами виконавчого провадження, а також заявою стягувача.
Просив заборонити боржнику ОСОБА_1 виїзд за межі України до закінчення зведеного виконавчого провадження по примусовому виконанню виконавчих документів Стрийського міськрайонного суду №2-3441, № 2-3442 від 09.02.2011, № 2-404 від 21.06.2010, №2-407 від 16.11.2010, № 2-1833 від 30.04.2009 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Всеукраїнського Акціонерного Банку 18606,47 грн., 19864,07 грн., 3793444,50 грн. та на користь ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» в особі Львівської обласної дирекції «Райфайзен Банк Аваль» 20899,65 грн., 918135,10 грн. заборгованості.
Оскаржуваною ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 24 березня 2011 року подання задоволено.
Тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 до виконання зобов`язань, покладеного на нього рішенням суду. 
Ухвалу суду оскаржив ОСОБА_1 , подавши 20.12.2019 року апеляційну скаргу.
Вважає ухвалу незаконною та необґрунтованою, такою, що підлягає скасуванню.
Покликається на те, що предметом доказування у категорії справ про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України є факт ухилення боржника від виконання зобов`язання.
При цьому, тягар доказування відповідних обставин покладається на державного виконавця.
Саме невиконання боржником зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду обов`язків.
Крім цього, факт ухилення повинен відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Зазначає, що під ухиленням від виконання зобов`язань необхідно розуміти свідомі діяння боржника на невиконання зобов`язань, коли виконати відповідний обов`язок в нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь які незалежні від нього об`єктивні обставини.
Звертає увагу, що після відкриття виконавчих проваджень був у державного виконавця та усно повідомляв про відсутність можливості погасити заборгованість за виконавчими документами через її значний розмір та відсутність власного майна, при цьому про його майновий стан мав би бути обізнаний державний виконавець шляхом вчинення відповідних запитів.
Вважає, що суд порушив норми матеріального права, оскільки безпідставно застосував до спірних правовідносин положення ЗУ «Про виконавче провадження» та ЗУ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» у відповідних редакціях без наявності фактів ухилення від виконання зобов`язання. 
Просить скасувати ухвалу Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 24 березня 2011 року та постановити ухвалу, якою у задоволенні подання відмовити.
Учасники справи апелянт ОСОБА_1 , представник відділу ДВС Стрийського МРУЮ, представники заінтересованих осіб ПАТ «Райфайзен Банк Аваль», ПАТ «ВіЕйБі Банк» будучи повідомленими про час та місце розгляду справи шляхом направлення судових повісток на їх офіційну електронну адресу, в судове засідання не прибули, не повідомили суд про причину неявки.
На переконання колегії суддів, матеріалів справи достатньо для розгляду заяви по суті, а тому вважає за можливе, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, розглядати справу за відсутності осіб, що не з`явилися. 
За відсутності всіх осіб, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу технічними засобами не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, межі та доводи скарги, колегія суддів вважає, що скаргу необхідно задовольнити враховуючи таке.
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
На підставі ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ст.12 ЦПК України).
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Частиною 6 цієї ж статті визначено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Постановляючи оскаржувану ухвалу та задовольняючи подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон, суд першої інстанції виходив з того, що наявність у ОСОБА_1 невиконаних зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, є підставою для обмеження його у праві виїзду за межі України як боржника, тому дійшов висновку, що зібраними та перевіреними по справі доказами доведено, що подання підставне та підлягає до задоволення.
Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції.
Судом встановлені наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.
Зі змісту подання вбачається, що на примусовому виконанні у Стрийському відділі ДВС знаходиться зведене виконавче провадження по примусовому виконанню виконавчих документів Стрийського міськрайонного суду Львівської області № 2-3441, № 2-3442 від 09.02.2011, № 2-404 від 21.06.2010, №2-407 від 16.11.2010, № 2-1833 від 30.04.2009 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Всеукраїнського Акціонерного Банку 18606,47 грн., 19864,07 грн., 3793444,50 грн. та на користь ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» в особі Львівської обласної дирекції «Райфайзен Банк Аваль» 20899,65 грн., 918135,10 грн. заборгованості.
Копії зазначених вище виконавчих документів знаходяться у матеріалах справи (а.с. 4-8).
Поряд з цим, докази про винесення постанов про відкриття відповідних виконавчих проваджень з виконання зазначених вище виконавчих листів та їх об`єднання в одне зведене виконавче провадження, в матеріалах справи відсутні. 
Зазначене унеможливлює встановити факт щодо зобов`язання боржника вчинити відповідні дії після відкриття виконавчого провадження, термін та, зокрема, попередження боржника про відповідальність за не вчинення таких. 
Крім цього, в матеріалах справи відсутній, як супровідний лист про надіслання копій постанов про відкриття виконавчого провадження, так і докази отримання таких постанов боржником ОСОБА_1 .
Фактично в матеріалах справи відсутні в принципі докази щодо вчинення державним виконавцем будь яких дій із примусового виконання судових рішень та руху виконавчого провадження, за виключенням встановлення майнового стану боржника ОСОБА_1 .
Так, згідно відповідей на запити державного виконавця відповідними органами повідомлено, що у ОСОБА_1 відсутнє нерухоме майно, транспортні засоби та земельні ділянки, на причіп легковий -В ДНЗ НОМЕР_1 накладено обмеження на проведення реєстраційних операцій (а.с. 14).
При цьому, згідно запису на звороті, виконавче провадження з виконання судового наказу № 2-1833/2009 від 30.04.2009 закінчено на підставі п. 10 ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження» (а.с. 8).
21.08.2010 на адресу Стрийського міськрайонного ВДВС надійшло клопотання начальника центрального Стрийського відділення ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» Матвійців Г.О. у якому покликаючись на наявність у ОСОБА_1 заборгованості згідно виконавчого листа та ЗУ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», просив звертнутися до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до сплати ним боргу (а.с. 10).
10.03.2011 на адресу Стрийського міськрайонного ВДВС надійшло схоже клопотання представника ПАТ «ВіЕйБі Банку» Лютого І.В. (а.с. 9).
Нормами Конституції України (ст.ст. 124, 129) і  ЦПК України (ст. 18) визначено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
Виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження»).
ЗУ «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV втратив чинність 05.01.2017 року на підставі Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції від 02.06.2016 року № 1404-VIII).
Згідно із п. 7 Перехідних положень Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції від 02.06.2016 року № 1404-VIII) виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.
Зважаючи на те, що виконавчі листи були видані у 2009-2010 роках та як зазначає державний виконавець виконавчі провадженні відкриті у 2010-2011 роках, тобто на час дії ЗУ «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV, саме такий підлягає застосуванню у спірних правовідносинах.
Крім цього, на час звернення державним виконавцем до суду з поданням та розгляду справи судом першої інстанції, ЦПК України також діяв в редакції закону від 18.03.2004, яка з врахуванням відповідних змін була чинною до 15.12.2017.
Державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
В свою чергу, згідно із ч. 1 ст. 377-1 ЦПК України (в редакції від 18.03.2004) питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судового рішення та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.
Скориставшись наданими йому законом повноваженнями, державний виконавець звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 , як боржника у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа до виконання останнім своїх зобов`язань (а.с. 2-3).
У поданні державний виконавець стверджує, що рішення суду боржник не виконує, на виклики не з`являється, про причини неявки не повідомляє, факт несплати коштів підтверджується матеріалами виконавчого провадження та заявою стягувача. Вважала, що наявність в особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї рішенням суду, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України. 
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Положеннями ст. 6 цього Закону встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, зокрема, коли він ухиляється від виконання зобовязань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Разом з цим, статтею 33 Конституції України визначено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відтак, тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише при наявності достатніх на це підстав, зокрема, задоволення подання виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання.
У зв`язку з цим, з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Таким чином, предметом доказування є саме факт (факти) умисних винних дій, спрямованих на ухилення боржника від виконання зобов`язань, за умови об`єктивної спроможності боржника виконувати зобов`язання, відсутності перешкод для цього.
Колегія суддів виходить із того, що права і обов`язки сторін та інших учасників виконавчого провадження були визначені статтею 12 ЗУ «Про виконавче провадження» (в редакції закону від 21 квітня 1999 року № 606-XIV).
У ч. 6 вказаної статті Закону передбачалося, що боржник зобов`язаний: утримуватися від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надавати у строк, установлений державним виконавцем, достовірні відомості про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасно з`являтися за викликом державного виконавця; письмово повідомляти державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
При цьому, на момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та підтверджуватися матеріалами виконавчого провадження.
Виходячи з наведених норм, ухилення боржника від виконання зобов`язання є оціночним поняттям, в свою чергу, державний виконавець не надав суду беззаперечні докази того, що боржник ухиляється від виконання своїх зобов"язань, покладених на нього рішенням суду, а також обов"язків, встановлених ч. 6 ст. 12 ЗУ «Про виконавче провадження», при цьому, судова колегія виходить з того, що сама по собі наявність заборгованості не може вважатися такою, що підтверджує вину боржника в несплаті сум та ухиленні від виконання рішення суду.
Так, державним виконавцем на підтвердження своїх вимог не подано доказів того, що боржнику ОСОБА_1 надсилались усі документи у виконавчому провадженні, зокрема, постанови та вимоги державного виконавця, виклики та докази одержання ним усіх документів, що виносились у процесі виконання зведеного виконавчого провадження, як це було передбачено вимогами ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження».
Не надано державним виконавцем і інформації про звернення до суду з поданням про розшук боржника - фізичної особи (п. 10 ч. 3 ст. 11 ЗУ «Про виконавче провадження»).
Крім цього, з матеріалів подання не вдається можливим встановити чи з`ясовувалось державним виконавцем питання про наявність паспорта громадянина України для виїзду за кордон у боржника ОСОБА_1 , а відтак, що останній може виїхати за межі України з метою ухилитися від виконання покладених на нього судовим рішенням грошових зобов`язань.
Таки чином, до подання не долучено жодних доказів, з яких можливо було б зробити висновок, чи дійсно мало місце ухилення боржника від виконання рішення суду, яке полягає в тому, що він вчиняє будь-які свідомі діяння, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні при тому, що виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь - які незалежні від нього об`єктивні обставини. 
Відсутні такі відомості й в змісті самого подання. 
За таких підстав, задовольняючи вищевказане подання суд першої інстанції обмежився виключно встановленням факту наявності невиконаних грошових зобов`язань, не зазначив при цьому достатньої аргументації про необхідність застосування вказаного обмеження та оцінки доказів, поданих державним виконавцем, зокрема щодо того, чи боржник дійсно ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.
Зважаючи на те, що доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 свідомо ухиляється від виконання зобов`язань виконавцем не подано, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та підлягають до задоволення, а висновок суду про наявність підстав для задоволення подання, передчасним.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить висновку, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального закону, тому підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні подання.
Керуючись ст.ст. 258, 259, 367, 368, 372, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст. ст. 381, 382, 383 ЦПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 24 березня 2011 року скасувати.
У задоволенні подання головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Стрийського міськрайонного управління юстиції Львівської області про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складений 15 вересня 2020 року.
Головуючий:                                                                                        А.В. Ніткевич   
Судді:                                                                                           С.М. Бойко
                                                                                                                        
С.М. Копняк