ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року	Львів	Справа № 1.380.2019.006088 пров. № А/857/4862/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді                                        Шавеля Р.М.,
суддів                                                            Запотічного І.І. та Кузьмича С.М.,
з участю секретаря судового засідання -           Хомича О.Р.,

а також сторін (їх представників):
від позивачів –                                         Максимов А.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18.02.2020р. в адміністративній справі за позовом представника адвоката Максимова Антона Олександровича, діючого на підставі ордерів від імені та в інтересах громадян Російської Федерації ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській обл., про визнання протиправними і скасування рішень про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, спонукання до вчинення певних дій (суддя суду І інстанції: Костецький Н.В., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 10 год. 48 хв. 18.02.2020р., м.Львів; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 27.02.2020р.),-

В С Т А Н О В И В:

19.11.2019р. представник адвокат Максимов А.О., діючий на підставі ордерів від імені та в інтересах громадян Російської Федерації /РФ/ ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби /ДМС/ України № 370-19 від 29.10.2019р. про відмову у визнанні громадянина Російської Федерації /РФ/ ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
визнати неправомірним та скасувати рішення ДМС України № 369-19 від 29.10.2019р. про відмову у визнанні громадянки РФ ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
зобов`язати відповідача ДМС України визнати громадян РФ. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства (Т.1, а.с.4-14).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18.02.2020р. позов задоволено; визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України № 370-19 від 29.10.2019р. про відмову у визнанні громадянина РФ ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України № 369-19 від 29.10.2019р. про відмову у визнанні громадянки РФ ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано відповідача ДМС України визнати громадянин РФ ОСОБА_1 та ОСОБА_2 особами, які потребують додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства (Т.4, а.с.68-74).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржила відповідач ДМС України, яка в поданій апеляційній скарзі, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до неправильного вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою в задоволенні заявленого позову відмовити (Т.4, а.с.81-90).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, аналізуючи наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право на отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, відповідачем ДМС України враховано норми, передбачені у п.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Єдиним критерієм для надання особі міжнародного захисту в Україні є наявність у неї обґрунтованих побоювань у разі повернення до країни громадянської належності стати жертвою переслідувань за однією чи кількома ознаками, наведеними у Конвенції про статус біженців 1951 року та у п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», або зазнати серйозної шкоди, пов`язаної з умовами, зазначеними у ст.3 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Кваліфікаційній Директиві ЄС 2011/95EU та п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Судом першої інстанції залишено без уваги той факт, що із заявами про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивачі звернулися до органів міграційної служби через 8 місяців та 9 місяців відповідно після в`їзду на територію України, чим порушили вимоги ч.2 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», згідно з якою особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В ході проведення співбесіди встановлено, що на момент вступу позивачів в ряди партії «Хізб ут-Тахрір», на території РФ діяльність даної організації вже була заборонена на підставі рішення Верховного Суду Російської Федерації від 14.02.2003р. № ГКПИ 0316, яке набрало законної сили 04.03.2003р. Таким чином, позивачі вступили в партію, яка була офіційно визнана в РФ терористичною, свідомо усвідомлюючи наслідки членства та діяльності у забороненій організації, тобто, свідомо порушували чинне законодавство країни громадянської належності.
Вказує, що переслідування позивачів пов`язане із свідомим порушенням норм чинного законодавства країни громадянської належності та їх небажання повертатися до країни громадянської належності є спробою уникнення відповідальності за вчинення протиправних дій.
Разом з цим, позивачі не повідомляли про застосування щодо них негідного або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Зазначає, що ризик можливого покарання заявників у країні громадянської належності не перевищує загального ризику покарання, яке застосовується до інших громадян – фігурантів кримінальних справ, пов`язаних з діяльністю заборонених екстремістських організацій.
Наголошує на тому, що адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ст.2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. 
Однак, суд першої інстанції в порушення норм чинного законодавства задовольнив позовні вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання позивачам статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Представником позивачів адвокатом Максимовим А.О. скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми діючого законодавства та ухвалив законне і справедливе судове рішення (Т.4, а.с.111-139).

           19.06.2020р. за допомогою засобів електронного зв`язку до апеляційного суду надійшла письмова заява представника відповідача ДМС України про відкладення розгляду справи із покликанням на запровадження в Україні карантину (Т.4, а.с.149-151).
За результатами розгляду вказаного клопотання колегія суддів ухвалила його відхилити, оскільки поверхневі та загальні покликання на умови карантину не можуть вважатися достатньою підставою для відкладення розгляду справи. Також рекомендація Ради суддів України (лист № 9рс-186/20 від 16.03.2020р.) не вказує на припинення судами розгляду справ, а лише встановлює особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності відповідача і третьої особи (їх представників). Водночас, будь-яких нових доказів або обставин по справі останніми не наведено, клопотань про їх витребування/долучення тощо не заявлено.
В протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи. 
Водночас, позивачі неодноразово зверталися до суду із аналогічними вимогами, що свідчить про надзвичайну важливість для них вирішення цього спору в судовому порядку.
Додатково колегія суддів враховує, що відповідно до ч.5 ст.44 КАС України учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи.
Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989р. у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Він не буде відповідальним за відкладення, викликані станом його здоров`я, оскільки вони пов`язані з форс-мажорними обставинами.
          Окрім цього, Європейський суд з прав людини визнав явно необґрунтованим і тому неприйнятним звернення у справі «Varela Assalino contre le Portugal» (пункт 28, № 64336/01) щодо гарантій публічного судового розгляду. У цій справі заявник просив розглянути його справу в судовому засіданні, однак характер спору не вимагав проведення публічного розгляду. Фактичні обставини справи вже були встановлені, а скарги стосувалися питань права. Європейський суд вказав на те, що відмову у проведенні публічного розгляду не можна вважати необґрунтованою, оскільки під час провадження у справі не виникло ніяких питань, які не можна було вирішити шляхом дослідження письмових доказів.
У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Європейського суду, є доцільнішим, ніж усні слухання; розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, заперечення представника позивачів, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) є громадянами РФ та перебувають в зареєстрованому шлюбі (Т.2, а.с.48-53).
ОСОБА_1 покинув територію РФ у квітні 2017 року, кордон перетнув нелегально, поза пунктом пропуску. Точної дати та місця перетину кордону не знає. Спочатку прямував до м.Одеси, де проживав з квітня 2017 року, а згодом у січні 2018 року переїхав до м.Львова на автомобілі.
ОСОБА_2 прибула на територію України 13.05.2017р. легально, літаком, з пересадкою у Білорусії до м.Одеси. Її чоловік ОСОБА_1 з квітня 2017 року проживав в м.Одеса, проте після прибуття заявниці вони вирішили змінити місце проживання та переїхати до м.Львова.
23.01.2018р. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до Головного управління /ГУ/ ДМС України у Львівській обл. із заявами про визнання їх біженцями чи особами, що потребують додаткового захисту, в яких вказали, що вони є членами політичної партії «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі». Зазначили, що вони піддаються переслідуванням за їх переконання, оскільки в РФ партія «Хізб ут-Тахрір» є забороненою та визнана терористичною організацією; в разі повернення до країни походження їм загрожує переслідування, а також позбавлення волі.
23.07.2018р. ГУ ДМС України у Львівській обл. підготовлено висновки (справа № 2018LV0009, справа №2018LV0010) про відмову у визнанні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, з огляду на відсутність умов для визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, передбачених п.п.1, 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (Т.1, а.с.230-248; Т.3, а.с.153-172).
17.08.2018р. відповідачем ДМС України прийнято рішення №№ 287-18 та 266-18, якими підтримано висновки ГУ ДМС України у Львівській обл. про відмову ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у визнанні біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, відповідно до абз.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», як особам, стосовно яких встановлено, що умови, передбачені п.п.1 чи 13 ч.1 ст.1 цього Закону, є відсутніми (Т.1, а.с.249, Т.3, а.с.173).
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 10.01.2019р. у справі № 1340/4695/18, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.06.2019р., зокрема, визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України № 287-18 від 17.08.2018р. про відмову у визнанні громадянина РФ ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України № 266-18 від 17.08.2018р. про відмову у визнанні громадянки РФ ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано ДМС України повторно розглянути заяву громадянина РФ ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням наданої у рішенні правової оцінки суду щодо підстав скасування рішення № 287-18 від 17.08.2018р.; зобов`язано ДМС України повторно розглянути заяву громадянки РФ ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням наданої у рішенні правової оцінки суду щодо підстав скасування рішення № 266-18 від 17.08.2018р. (Т.1, а.с.96-106, Т.2, а.с.4-11).
На виконання судових рішень у справі № 1340/4695/18 відповідач ДМС України прийняла рішення № 28-19 від 12.04.2019р. про повторний розгляд заяв громадян РФ ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, з урахуванням обставин, які стали підставою для скасування рішень №№ 287-18, 266-18 від 17.08.2018р. (Т.2, а.с.3).
Відповідно до рішення ДМС України № 28-19 від 12.04.2019р. ГУ ДМС України у Львівській обл. прийнято накази №№ 110, 112 від 07.05.2019р. про здійснення повторного розгляду заяв громадян РФ ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, з урахуванням обставин, які стали підставою для скасування судом рішень №№ 287-18, 266-18 від 17.08.2018р.
05.09.2019р. ГУ ДМС України у Львівській обл. у справах №№ 2018LV0009 та 2018LV0010 складено висновки про відмову у визнанні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, з огляду на відсутність підстав для визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, відповідно до умов, передбачених п.п.1, 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».(Т.1, а.с.81-95, Т.3, а.с.34-47).
Аналогічні висновки стосовно позивачів прийняті ДМС України 29.10.2019р. (Т.1, а.с.70-72, Т.3, а.с.53-55).
29.10.2019р. відповідачем ДМС України прийнято рішення № 370-19 про відмову у визнанні громадянина РФ ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (Т.1, а.с.69).
29.10.2019р. відповідачем ДМС України прийнято рішення № 369-19 про відмову у визнанні громадянки РФ ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (Т.3, а.с.31).
Повідомленнями №№ 63, 64 від 07.11.2019р. поінформовано позивачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про відмову у визнанні їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту (Т.1, а.с.68, Т.3, а.с.33).

Приймаючи рішення та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що відносно позивачів відповідачем не встановлено об`єктивно та в повному обсязі наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право на отримання статусу біженців або осіб, що потребують додаткового захисту.
ДМС України не врахувала висновки, викладені в рішенні Львівського окружного адміністративного суду від 10.01.2019р. у справі № 1340/4695/18, натомість рішеннями №№ 370-19, 669-19 від 29.10.2019р. відповідач повторно відмовив з тих же причин у визнанні позивачів біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.
У випадку повернення позивачів до країни громадянської належності їх життю, здоров`ю, гідності та свободі буде загрожувати реальна небезпека, через що в них є цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань через політичні та релігійні причини.
При цьому, судом не встановлено умов, які перешкоджають наданню позивачам правового статусу осіб, які потребують додаткового захисту, передбачених ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Водночас, позивачів не можна вважати біженцями, оскільки вони не переслідуються за ознаками раси, віросповідання, національності, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення заявленого позову колегія суддів вважає такими, що відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства, з наступних причин.

Відповідно до ст.14 Загальної декларації прав людини 1948 року кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом від 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. 
Такими підставами є:
знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;
наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 
неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України № 3671-VI від 08.07.2011р. «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Відповідно до п.п.1 та 13 ч.1 ст.1 цього Закону біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з ст.6 зазначеного Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Відповідно до ч.1 ст.7 вказаного Закону оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Частиною 11 ст.9 названого Закону передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з ч.5 ст.10 цього Закону за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до ч.6 ст.8 вказаного Закону рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що поняття біженець, або особа, яка потребує додаткового захисту, включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано такий статус. 
Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

В п.22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 1 від 25.06.2009р. «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» судам роз`яснено, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця і складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалась навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.
Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб`єктом переслідування, - державні органи чи ні. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження за її межами (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.
Відповідно до п.45 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верховного комісара ООН у справах біженців 1992 року особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування.
Відповідно до позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказування у заявах біженців» від 16.12.1998р. факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. За загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказування покладається на особу, яка висловлює певне твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Згідно Директиви Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянств як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту», які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Відповідно до п.п.45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців особа (далі - Керівництво), яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Згідно з п.195 цього Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доказу покладається на позивача, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, щоб на підставі цих фактів могло бути прийнято належне рішення.

Як встановлено з матеріалів справи, причиною виїзду позивачів з РФ стало їх переслідування спецслужбами та правоохоронними органами РФ за участь в діяльності політичної партії «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» («Партія ісламського визволення»), яка у РФ визнана терористичною і діяльність якої на території цієї держави заборонена, а також порушення кримінальної справи на ОСОБА_1 за ст.282.2 (екстремізм) і ст.205.5 (тероризм) Кримінального кодексу РФ.
За результатами розгляду особових справ позивачів, проведених з ними співбесід, ГУ ДМС України у Львівській обл. склало висновки від 05.09.2019р. про те, що в обставинах справи громадян РФ ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутні підстави для визнання їх біженцями або особами, яка потребують додаткового захисту, у відповідності до умов, передбачених п.п.1 та 13 ч.1 ст.13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Вказані висновки мотивовані тим, що діяльність членів політичної партії «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» засуджується не лише правоохоронними органами РФ, а й Європейським судом з прав людини, який визнав діяльність цієї організації несумісною з принципами демократичного суспільства. Посилання на загальну ситуацію щодо стану дотримання прав людини в певній країні не може саме по собі слугувати підставою для однозначного висновку про те, що у випадку повернення до країни громадянської належності заявнику буде загрожувати індивідуальна серйозна шкода у вигляді тортур, нелюдського або принизливого поводження чи покарання. Водночас, ризик можливого покарання заявника у країні громадянської належності не перевищує загального ризику покарання, яке застосовується до інших громадян – фігурантів кримінальних справ, пов`язаних з діяльністю заборонених екстремістських організацій.

Слід зазначити, що відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з пунктом 6.10 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України № 649 від 07.09.2011р., у випадку отримання рішення ДМС щодо повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнятого на виконання рішення суду, яке набрало законної сили, територіальний орган ДМС протягом семи робочих днів оформлює наказ про повторний розгляд заяви. Процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення ДМС.
Так, як встановлено судовим рішенням у справі № 1340/4695/18, яке набрало законної сили та у якій беруть участь ті самі особи, партія «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» є не пов`язаною з тероризмом ісламською релігійно-політичною організацією, діяльність членів якої не підпадає під критерії виключення. В Україні не існує списку чи переліку організацій, які згідно з чинним національним законодавством віднесені до терористичних чи екстремістських, як і не існує заборони на діяльність «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» на території України. Переслідування громадян РФ ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в рамках чинного законодавства країни їх походження за ознаками причетності до діяльності забороненої терористичної організації суперечить самій суті «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» та відношенню до цієї організації у розвинутих демократичних країнах і законодавству України. Встановлені судом обставини свідчать про існування реальних загроз, з якими можуть зіштовхнутися позивачі у разі їх повернення в Російську Федерацію.

Колегія суддів вважає, що встановлені у вказаному рішенні суду обставини не підлягають доказуванню при розгляді даної справи. Натомість, при повторному розгляді заяв позивачів про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, відповідач і третя особа залишили поза увагою такі висновки суду, не дали належної оцінки обставинам, що встановлені у судовому рішенні, що призвело до повторної протиправної відмови їм в задоволенні відповідних заяв.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачами наведено переконливі факти, які підтверджують, що у країні громадянської належності вони зазнавали переслідувань через своє активне членство у «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» та цілком обґрунтованими є побоювання зазнати переслідувань у разі їх повернення до РФ.
Крім того, Управління Служби безпеки України у Львівській обл. за наслідками проведеної перевірки не встановило жодних обставин, за наявності яких громадяни РФ ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не можуть бути визнані особами, які потребують додаткового захисту, що підтверджується листом № 62/2/3-791п від 25.06.2019р. (Т.2, а.с.17), тобто членство позивачів у політичній партії «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» не може бути перешкодою при прийнятті відповідного рішення ДМС України, що також враховано судом першої інстанції.

З відкритих джерел інформації встановлено, що «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» є міжнародною ісламською партією, діяльність якої ґрунтується на законах Ісламу. Метою цієї партії є відновлення ісламської держави, керівником якої був би обраний мусульманами «халіф». Методом діяльності організації є просвіта із закликом до мусульман повернутися до ісламського засобу життя. Своїм завданням «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» вважає виховання моральних та ідейних з точки зору Ісламу людей, без яких неможлива розбудова ісламської держави. Організація декларує виключно мирні засоби роботи серед мусульман. Партія не має військового крила чи озброєних прибічників. Так, речник організації у Великій Британії від імені «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» засудив терористичні акти, що були скоєні у 2007 році у Лондоні. Речник організації у Данії також виступив із засудженням цього теракту. Завдяки цьому, «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» цілком легально діє у всіх демократичних країнах Європи та Північної Америки, за винятком Німеччини, де партія заборонена через свою антисіоністську риторику та критику Ізраїлю. Але й у Німеччині забороненими є публічні заходи партії, при цьому члени «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» не переслідуються правоохоронними органами країни. Провідні правозахисні організації світу, зокрема «Amnesty International», визнавали членів цієї партії, засуджених до ув`язнення у країнах СНД, політичними в`язнями та рішуче засуджували численні факти катувань та позасудових страт членів «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» в цих країнах.
Єдиною країною, де «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» заборонена як терористична організація є Росія (рішення Верховного Суду РФ від 14.02.2003р. № ГКПИ 03-116).
Водночас, «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» та її члени є відсутніми в оновленому списку санкцій Комітету Ради Безпеки ООН, запровадженому резолюціями № 1267 (1999), № 1989 (2011) та № 2253 (2015), серед організацій по ІДІЛ, « ОСОБА_3 - ОСОБА_4 » та пов`язаними з ними особами, групами, підприємствами та організаціями. «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» не включено до оновленого списку іноземних терористичних організацій, що складається Державним департаментом США. Інформація з відкритих незалежних джерел, зокрема, Комітету Ради Безпеки ООН та Державного департаменту США, не відносить діяльність «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» до терористичної та/або екстремістської.
Наведене дає підстави характеризувати «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» як не пов`язану з тероризмом ісламську релігійно-політичну організацію, діяльність членів якої не підпадає під критерії виключення.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що в Україні не існує списку чи переліку організацій, які згідно з чинним національним законодавством віднесені до терористичних чи екстремістських, як і не існує заборони на діяльність «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» на території України.
Управління СБ України у Львівській обл. за наслідками проведеної перевірки не встановило обставин, за наявності яких позивачі не може бути визнано біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, тобто їх членство у «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» не є перешкодою для прийняття відповідного рішення.
Оцінюючи фактичні обставини справи, які були встановлені на підставі системного аналізу нормативно-правових документів, інформації з відкритих і незалежних джерел, в тому числі щодо загальної ситуації з правами людини в РФ, які узгоджуються з доводами позивачів, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку, що позивачами наведено переконливі факти, які підтверджують, що у країні громадянської належності вони зазнавали переслідувань через своє активне членство у «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» та мають цілком обґрунтовані побоювання зазнавати їх і надалі, у разі повернення до Росії.
Умов, які перешкоджають наданню позивачам правового статусу осіб, які потребують додаткового захисту, що передбачені ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», судом першої інстанції не встановлено.
За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачі потребують захисту в Україні, що свідчить про необґрунтованість оскаржуваних рішень ДМС про відмову в наданні їм відповідного статусу.

Враховуючи викладене, а також відсутність умов, які перешкоджають наданню позивачам правового статусу осіб, які потребують додаткового захисту, що передбачені ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що позивачі ОСОБА_1 та його дружина ОСОБА_2 є особами, які потребують додаткового захисту, оскільки вони змушені прибути в Україну та залишитися в Україні внаслідок загрози свободі в країні походження.

Оскільки позивачам відмовлено в задоволенні заяв про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту з аналогічних підстав, що були предметом судового розгляду в справі № 1340/4695/18, оскаржувані рішення ДМС не підлягають повторній оцінці та підлягають скасуванню з тих самих підстав.

Щодо обраного судом способу захисту прав позивача колегія суддів враховує таке.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи N R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Також, Верховний Суд у справі № 825/602/17 (постанова від 23.05.2018р.) дійшов таких висновків: на законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У розглядуваній справі повноваження щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, регламентовано ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Умови, за яких орган відмовляє у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати такий статус. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу – задовольнити заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту або відмовити в її задоволенні. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Застосовуючи ці підходи до справи, що розглядається, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність дискреційних повноважень в межах спірних правовідносин. До того ж зважаючи на те, що судовим рішенням, яке набрало законної сили, встановлено, що ДМС України вже неправомірно відмовляла позивачам у задоволенні їх заяв про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, а інших обставин при повторному розгляді не встановлено, то за аналогічних обставин черговий повторний розгляд заяв не захистить прав позивачів.
З огляду на це, саме зобов`язання ДМС України визнати позивачів особами, які потребують додаткового захисту, є найбільш ефективним способом захисту порушеного права позивачів, що свідчить про безпідставність доводів відповідача, зазначених в апеляційній скарзі.

Оцінюючи в сукупності обставини справи та враховуючи вищенаведені положення законодавства, колегія суддів приходить до переконання про те, що заявлений позов є підставним та обґрунтованим, через що підлягає до задоволення.
Також в порядку ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта ДМС України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для його скасування колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18.02.2020р. в адміністративній справі № 1.380.2019.006088 залишити без задоволення, а вказане рішення суду – без змін.
Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Державну міграційну службу України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	І. І. Запотічний 	
 	 	С. М. Кузьмич  	
Дата складення повного тексту судового рішення: 24.06.2020р.