СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" серпня 2020 р.                                                                        Справа № 917/2051/19  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Пуль О.А. 

за участю секретаря Гончарова О.В.
за участю представників сторін:
від позивача - Паламаренко Т.І.,  ордер   серія АО № 1014316   від 31.08.20 р.;                                                                                                                      
від відповідача - Васильченко К.В.,  довіреність №   19   від 03.08.20 р.;

     розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Публічного акціонерного товариства "Сумихімпром", м. Суми (вх. № 1784 П/2-5) на рішення господарського суду Полтавської області від 09.06.2020 у справі №917/2051/19 (суддя           Мацко О.С., повний текст рішення складено та підписано 19.06.2020)
за позовом  Публічного акціонерного товариства "Сумихімпром",  м.          Суми,
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський тепловозоремонтний          завод", м. Полтава, 
про визнання договору розірваним,-

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2019 року до Господарського суду Полтавської області звернулося Публічне акціонерне товариство "Сумихімпром", з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський тепловозоремонтний       завод", згідно з  якою просить визнати договір надання послуг №37/024 від 14.06.2018 укладений між Публічним акціонерним товариством "Сумихімпром" (код ЄДРПОУ 05766356) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавський тепловозоремонтний        завод" (код ЄДРПОУ 38560924) розірваним з 21 жовтня 2018.
Позов обгрунтовано тим, що спірний  Договір відповідно до його п. 6.2.3. є  розірваним з 21.10.2018р., оскільки через невиконання відповідачем передбачених п. 3.3., 5.4. Договору обов"язків (повторне включення до проектів актів дефектації  послуг, передбачених Правилами капітального ремонту тепловозів типу ТЕМ2, які є додатком №1 до Договору) позивачем направлено листа №85-2921 від 18.09.2018  про односторонню відмову від Договору (отриманий 20.09.2018  відповідачем), проте відповідач  заперечує зазначений факт розірвання Договору. 
Рішенням господарського суду Полтавської області від 09.06.2020 у справі №917/2051/19 у задоволенні позову відмовлено.
 Рішення мотивовано зокрема, тим, що позивач не довів як порушене на його думку право може бути відновлено шляхом задоволення позову про визнання достроково розірваним з певної дати Договору, який вже припинив свою дію через закінчення строку  дії  на час подання позовної заяви.
Також суд послався на те, що позивачем неправильно  обрано спосіб захисту, який зводиться до вимоги про встановлення факту, що має юридичне значення, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову. 
Крім цього суд зазначив, що  судовими рішеннями  в рамках  справи №917/146/19, між тими ж самими сторонами, що і в даній справі встановлено преюдиціальні факти часткового виконання відповідачем робіт за Договором, здійснення відповідачем  зобов`язань за вказаним договором з повного розбирання тепловозу, мийки його вузлів, агрегатів та інших складових частин для внесення відповідних відомостей в акт дефектації,  придбання  за власні кошти та використання товарно-матеріальні цінності на загальну суму 1 323 480,20 грн., незважаючи на непідписання позивачем акту дефектації, що свідчить про безпідставність односторонньої відмови позивача  від Договору.
 Позивач із вказаним судовим рішенням не погодився,         звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій,         посилаючись на невідповідність викладених в рішенні  висновків суду обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
    В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається, зокрема,  на невідповідність обставинам справи висновку суду першої інстанції щодо неправильного обрання позивачем способу захисту, оскільки з матеріалів справи вбачається, що на дату ухвалення  оскаржуваного рішення строк дії Договору хоча й закінчився, але двосторонні договірні зобов`язання між сторонами  не були припинені, що свідчить про наявність між ними спору щодо дати припинення Договору та виконання договірних зобов`язань.  Зокрема, скаржник зазначає, що відповідач листом  № 77-60/146 від 22.10.2018 заперечив проти розірвання Договору  позивачем в односторонньому порядку, пославшись на те, що  він виконував ремонтні роботи відповідно до  умов Договору, в той час як позивач  порушив  п. 3.3. Договору  щодо складення  та підписаня  акту  дефектації, чим затримував  виконання виконавцем робіт за Договором.При цьому скаржник наголошує, що відповідно до статті 16 ЦК України способом захисту  прав може бути припинення правовідношення,формою якої є розірвання договору, а згідно з положеннями статті  651 Цивільного кодексу України статей, 188,  291 Господарського кодексу України одностороннє розірвання договору допускається  в разі, якщо таке право встановлено договором або законом.
       Також скаржник зазначає, що господарський суд першої інстанції всупереч вимог  ч. 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України надав преюдиційного значення не обставинам, що встановлені судовими рішеннями в межах справи №  927/788/16, а їх оцінці. 
       Крім цього скаржник  зазначає про ненадання судом першої інстанції належної оцінки тому, що  у зв`язку з невиконанням  відповідачем  передбачених п. 3.3.  та п.  5.6 спірного Договору обов`язків (повторне включення до запропонованих до підписання  проектів  акту дефектації послуг, передбачених Правилами  ремонту тепловозів типу ТЕМ2, які є Додатком  № 1 до Договору) Договір відповідно до його п. 6.2.3. є розірваним  внаслідок односторонньої відмови позивача, здійсненої шляхом направлення відповідачеві листа  від 18.09.2018  №  85-2921, на 31 день після отримання відповідачем зазначеного листа - з 21.10.2018.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2020 для розгляду справи №917/2051/19 сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "СУМИХІМПРОМ", м. Суми на рішення господарського суду Полтавської області від 09.06.2020 у справі № 917/2051/19 та призначено справу до розгляду на 31.08.2020 р. о 10:45 год.
05.08.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу(вх. №  7323), згідно з яким  він просить залишити  її  без задоволення, а оскаржуване рішення -без змін.
Представник позивача в судовому засіданні підтримує апеляційну скаргу.
Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить оскаржуване рішення залишити без змін.
    Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції  межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
     Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
     Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
      Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї,  заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про залишення апеляційної  скарги без задоволення, зважаючи на таке.
   14.06.2018  між відповідачем-Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод»,виконавцем та позивачем-Публічним акціонерним товариством «Сумихімпром», замовником укладено  договір  про надання послуг № 37/024,відповідно до предмету якого  виконавець за завданням замовника зобов`язується протягом визначеного  в Договорі  строку надавати  за плату послуги з капітального  ремонту вузлів і агрегатів тепловозу ТЕМ2,заводський номер 3251,  в обсязі КР1 відповідно до «Правил капітального ремонту тепловозів типу ТЕМ2», які є додатком  № 1 до даного Договору та виконати  послуги  по подовженню строку служби основних несучих конструкцій тепловоза ТЕМ2, заводський номер 3251 згідно з технічним рішенням  032.2015.ПТ/Ю ТР.
    Виходячи зі змісту  цього Договору він за правовою природою є договором підряду, незважаючи на те, що назван  сторонами  договором про надання послуг.
     Так, згідно з ч. ч. 1, 2      ст. 837 Цивільного кодексу України       за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
        Стаття 837 Цивільного кодексу України   визначає предметом договору підряду   роботу та   її матеріалізований віддільний від виконавця  уречевлений результат (полягає у виникненні речей, їх зміні (в тому числі зміни їх фізичних та/або функціональних  характеристик) припиненні існування речей, зміни їх розташування у просторі),який і є ознакою, яка дозволяє кваліфікувати діяльність виконавця саме як роботу.
  Натомість  статтею 901 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
           Виходячи зі змісту наведеної статті, послугою на відміну від роботи є корисний ефект від процесу певної діяльності, що не передбачає матеріалізованого результату (але і не виключає його досягнення) і цей ефект       є        невіддільним       від виконавця. Якщо внаслідок надання послуги        й створюється       матеріалізований результат, то він не є окремим, віддільним від послуги      як нематеріального блага, об`єктом цивільних прав.
           Предметом спірного Договору передбачено здійснення виконавцем         ремонту речі, тобто робіт,   а не діяльності, невіддільної від виконавця,яка не передбачає матеріалізованого результату.
       У п. 1.3.1 Договору сторони погодили стислий об`єм та характеристики робіт  при виконанні капітального ремонту вузлів і агрегатів тепловозу ТЕМ2 заводський № 3251 в обсязі КР1 (повний об`єм послуг за договором визначений Правилами капітального ремонту тепловозів типу ТЕМ2, які є додатком № 1 до цього договору).
Відповідно до п.10.1. Договору, строк дії договору - з моменту підписання сторонами до 31.12.2018р.,а в частині платіжних зобов"язань - до повного їх виконання.
Пункт 6.2.3. Договору передбачає, що замовник має право у разі невиконання зобов"язань виконавцем достроково розірвати цей договір, повідомивши про це виконавця у строк 30 календарних днів, направивши лист виконавцю.
Згідно з п. 5.4. Договору приймання  тепловозу в ремонт проводиться представниками  замовника та виконавця  на території виконавця із складанням  Акту приймання  і попереднього зовнішнього огляду  за формою ЗРУ-1 протягом трьох робочих днів з моменту прибуття тепловозу на територію виконавця.
    Протягом 15 робочих днів після підписання акту приймання і попереднього зовнішнього огляду тепловозу за формою ЗРУ-1 сторони складають та підписують акт дефектації, в якому вказуються: технічний стан тепловозу; його комплектність; обсяг (перелік) послуг, які необхідні для виконання капітального ремонту понад обсяг послуг (додатковий об`єм послуг), визначеними сторонами (п. 5.6 Договору).
        Відповідно до п. 3.3 Договору, якщо в процесі розбирання об`єктів ремонту, їх вузлів і агрегатів, додатково виявляються частини в стані, що вимагають їх заміни або відсутні деталі, або деталі (складові одиниці) ремонт/відновлення яких не обумовлено цим договором та додатками до договору, які не могли бути виявлені при прийомі тепловоза, виконавець спільно із замовником складають акт дефектації, в якому вказується назва відсутніх деталей (складових одиниць), позначення (тип і номер), характер пошкодження деталей, які вимагають заміни, для спільного оформлення акту дефектації. Виконавець рекомендованим листом (з дублюванням на електронну пошту (e-mail) sayko@sumykhimprom.org.ua), сповіщає замовника, який повинен в п`ятиденний термін направити свого представника до виконавця.
Позивач вважає, що договір  №37/024 від 14.06.2018 є розірваним з 21.10.2018, оскільки через невиконання відповідачем передбачених пунктами 3.3., 5.4. Договору  обов"язків (повторне включення до проектів актів дефектації  послуг, передбачених Правилами капітального ремонту тепловозів типу ТЕМ2, які є додатком №1 до Договору) позивачем відповідно до п. 6.2.3. Договору  направлено листа №85-2921 від 18.09.2018 (отриманий 20.09.2018 відповідачем) про односторонню відмову від Договору. Оскільки відповідач відмовляється визнати договір розірваним із зазначеної дати, позивач звернувся до суду з позовом у даній справі предметом якого є  визнання Договору розірваним з 21.10.2018.
      У частині першій статті 15 Цивільного кодексу  України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
    Частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
       Згідно з частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
      Відповідно до положень статті 525 Цивільного кодексув України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
    Згідно з частинами першою і другою статті 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
    Отже, зазначеною нормою встановлено основне правило щодо можливості припинення зобов`язання лише на підставі договору або закону. При цьому припинення зобов`язання на вимогу однією зі сторін можливе, якщо такі дії вчинені відповідно до вимог закону або передбачені умовами договору.
    Відповідно до частин першої і четвертої статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
        Згідно зі статтею 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
        Отже, за загальним правилом, встановленим як господарським, так і цивільним чинним законодавством, зміна та розірвання господарських та цивільних договорів допускається лише за згодою сторін або в судовому порядку (у разі відсутності згоди іншої сторони, яка отримала вимогу/пропозицію про розірвання договору).
           Зміна та розірвання господарських договорів (припинення зобов`язання) саме в односторонньому порядку допускаються виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором.
    Відповідна правова позиція  викладена в постанові  Верховного Суду від 05.07.2019 у справі № 916/1684/18
Як зазначено вище, пунктом 6.2.3. Договору прямо передбачено право замовника  у разі невиконання зобов"язань виконавцем достроково розірвати цей Договір, повідомивши про це виконавця у строк 30 календарних днів, направивши виконавцю лист.
Таким чином умовами для односторонньої відмови замовника-позивача від спірного Договору на підставі  пункту 6.2.3. Договору є невиконання зобов"язань виконавцем-відповідачем та здійснення замовником  попереднього повідомлення виконавця про таку відмову.
        Статтею 849 Цивільного кодексу України також встановлені права замовника під час виконання роботи підрядником на односторонню відмову від договору, а саме:
    -    якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);
  -  якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);
  - замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).
       Правовий аналіз ч.2 та ч.4   ст.849 Цивільного кодексу України  дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють дві окремі (самостійні) підстави для односторонньої відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.
      Так, частиною другою цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим,  а частина четверта зазначеної статті встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору.
      При цьому колегія суддів зазначає, що одностороння відмова від договору за своєю правовою природою є правочином в розумінні статті 202 Цивільного кодексу України -дією, спрямованою  на припинення  цивільних прав та обов`язків за спірним  Договором.
      Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що         Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
   Статтею 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доказування покладено на сторони, а саме встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
  Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
     Відповідно до ч. 2  статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують  заявлені вимоги чи заперечення або мають  інше значення для розгляду справи і підлягають  встановленню при ухваленні  судового рішення.
  Відповідно до статті 237 Господарського процесуального  кодексу України,   при ухваленні рішення суд вирішує такі питання:
1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;
2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;
3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин;
4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;
5) як розподілити між сторонами судові витрати;
6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
 При ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.
Як зазначено вище, в позовній заяві позивач посилається на здійснення ним відмови від Договору відповідно до його пункту  6.2.3.  шляхом  направлення листа №85-2921 від 18.09.2018 (отриманий 20.09.2018р. відповідачем) про односторонню відмову від Договору з підстав порушення  виконавцем передбачених пунктами  3.3., 5.4. Договору обов`язків, що полягало в повторному  включенні до проектів актів дефектації  послуг, передбачених Правилами капітального ремонту тепловозів типу ТЕМ2, які є додатком №1 до Договору.
 Зазначене підтверджується змістом листа №85-2921 від 18.09.2018р. 
         Так, з матеріалів справи вбачається, що  ПАТ «Сумихімпром» направило ТОВ Полтавський тепловозоремонтний завод лист № 85-2921 від 18.09.2018 з повідомленням про розірвання договору № 37/024 від 14.06.2018 згідно з його п. 6.2.3., зазначивши  те, що ТОВ Полтавський тепловозоремонтний завод до проекту акту дефектації № 70-42.5.1 від 17.08.2018 повторно включило послуги передбачені Правилами капітального ремонту тепловозів типу ТЕМ2, які є додатком № 1 до Договору.  
Тобто у спірних правовідносинах позивач здійснив волевиявлення на односторонню відмову від  спірного Договору (односторонній правочин) саме на підставі п. 6.2.3. Договору  і саме з підстав  повторного  включення відповідачем до проектів актів дефектації  послуг, передбачених Правилами капітального ремонту тепловозів типу ТЕМ2, які є додатком №1 до Договору, а не в порядку, передбаченому статтею 849 Цивільного кодексу України, а тому до предмету доказування  у даній справі належить наявність чи відсутність  в діях відповідача  вищенаведених порушень 
     Проте, колегія суддів апеляційної інстанції  вважає, що  позивач не довів наявність порушень з боку відповідача, які він зазначив  підставою для односторонньої відмови від Договору  в листі №85-2921 від 18.09.2018.
        Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
        Аналогічні приписи містить і ст. 193 Господарського кодексу України.
Принцип належного виконання полягає в тому, що виконання має бути проведене: належними сторонами; щодо належного предмета; у належний спосіб; у належний строк (термін); у належному місці.
      Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).
       Позивачем відповідно до вимог ст. 74 ГПК України не доведено невиконання ТОВ «Полтавський тепловозоремонтний завод» договору № 37/024 від 14.06.2018.
       Так, Листом № 77-60/124 від 06.08.2018 ТОВ «Полтавський тепловозоремонтний завод» викликав уповноважених представників замовника для спільного складання акту дефектації відповідно до п. 3.3 договору № 37/024 від 14.06.2018.
        Замовник листом № 37-2522 від 07.08.2018 просив при проведенні дефектації повідомити: вартість капітального ремонту тепловозу ТЕМ2 з зазначенням вартості вже наданих послуг та вартості додаткових послуг, які необхідно буде виконати, а листом № 37-2532 від 08.08.2018 запропонував виконавцю надати проект акту дефектації для його перевірки замовником на відповідність умовам договору № 37/024 від 14.06.2018. Також, у листі № 37-2532 від 08.08.2018 посилався на те, що 02.08.2018 представники ПАТ «Сумихімпром» прибули на ТОВ «Полтавський тепловозоремонтний завод» для підписання акту дефектації, однак запропонований акт не відповідав умовам договору № 37/024 від 14.06.2018, зокрема в акт були включені як вузли та деталі, що входять в обсяги робіт за КР-1, так і ті що входять в обсяги додаткових робіт, виявлені в процесі розбирання тепловозу ТЕМ2 № 3251.
       Акт не було підписано з тих мотивів, що виконавцем, в порушення умов договору надання послуг № 37/024 від 14.06.2018, до проекту акту дефектації були включені вузли та деталі, заміну і ремонт яких передбачено Правилами капітального ремонту тепловозів типу ТЕМ2 .
    ТОВ «Полтавський тепловозоремонтний завод» листом № 77-60/125 від 08.08.2018 вдруге викликав представників ПАТ «Сумихімпром» для спільного складання акту дефектації згідно з п.п. 3.3, 5.6 договору № 37/024 від 14.06.2018 та листом № 77-60/126 від 08.08.2018 направив замовнику проект акту дефектації № 70-42.5.1 до договору № 37/024 від 14.06.2018.
      Замовник своїх представників для спільного складання акту дефектації до виконавця не направив. Однак листом № 37-2613 від 17.08.2018 повідомив, що під час перевірки запропонованого ТОВ «Полтавський тепловозоремонтний завод» проекту акту дефектації № 70-42.5.1 до договору № 37/024 від 14.06.2018 виявлено, що в проекті акту дефектації вказано послуги, які не можуть бути додатковими. Надання цих послуг передбачено Правилами капітального ремонту тепловозів типу ТЕМ2 (додаток № 1 до Договору).
        Листом № 77-60/133 від 22.08.2018 виконавець втретє викликав представників замовника для спільного складання акту дефектації. Разом з листом направив замовнику новий проект акту дефектації № 70-42.5.1, підписаний виконавцем 17.08.2018, а також розрахунок вартості послуг за договором.
        Лише 30.08.2018 (через 24 дні, замість 5 календарних днів, передбачених п. 3.3 договору) замовник направив до виконавця своїх представників.
В судовому засіданні на запитання  головуючого судді щодо того, чи направлялися  позивачем представники для складання Актів  дефекації раніше 30.08.2018 представник позивача відповів, що в нього відсутня  інформація з цього питання.
      З листа ТОВ "Полтавський тепловозоремонтний завод" вих. №  77-60/146 від 22.10.2018 вбачається, що згідно з протоколом № 1 від 30.08.2018 наради робочої групи щодо виконання договору № 37/024 від 14.06.2018 у складі представників замовника та виконавця було, зокрема, узгоджено відповідний Акт дефектації по деталям, яких не вистачає, ненормовано зношеним вузлам і деталям,виявленим під час  приймання тепловозу  ТЕМ2 зав. №  3251 в ремонт  та після  його розбирання, по додатковим роботам, не передбачених ремонтом  в об`ємі КР-1. Визначено можливі до виконання обсяги додаткових робіт за договором № 37/024 від 14.06.2018, а також здійснено розрахунок ціни додаткових робіт на підставі спільно опрацьованого Акту дефектації.
       Проте, ПАТ «Сумихімпром» відмовилось підписувати спільно опрацьований Акт дефектації та, як зазначено вище, направило ТОВ «Полтавський тепловозоремонтний завод» лист № 85-2921 від 18.09.2018 з повідомленням про розірвання договору № 37/024 від 14.06.2018 згідно з його п. 6.2.3. Також в листі вказувало на те, що ТОВ «Полтавський тепловозоремонтний завод» до проекту акту дефектації № 70-42.5.1 від 17.08.2018 повторно включило послуги, передбачені Правилами капітального ремонту тепловозів типу ТЕМ2, які є додатком № 1 до Договору. Просило повідомити дату, коли буде можливо забрати з ремонтної бази ТОВ «Полтавський тепловозоремонтний завод» тепловоз ТЕМ2 заводський № 3251, його вузли, агрегати та інші складові частини, а також про витрати, понесені виконавцем за договором надання послуг № 37/024 від 14.06.2018 з їх відповідним обґрунтуваннями.
      Листом № 77-60/141 від 25.09.2018 виконавець   заперечував щодо розірвання договору № 37/024 від 14.06.2018. Посилався на те, що замовник в порушення умов Договору зволікав щодо направлення своїх представників для спільного складання акту дефектації, відмовлявся підписати спільно опрацьований акт дефектації, що зафіксовано протоколом наради робочої групи № 1 від 30.08.2018. Зазначив, що на цей час роботи з ремонту тепловозу не припинені та виконуються в тій частині, в якій можливо виконувати ремонт без підписання акту дефектації та отримання 1-го етапу оплати за договором.
       У листах № 15-3281 від 16.10.2018 , № 15-3625 від 20.11.2018 ПАТ Сумихімпром наполягає на тому, що договір надання послуг № 37/024 від 14.06.2018 є розірваним шляхом односторонньої відмови через систематичне невиконання ТОВ "Полтавський тепловозоремонтний завод" своїх обов`язків за цим Договором. Просить повідомити дату, коли замовнику буде забезпечена можливість забрати з ремонтної бази тепловоз ТЕМ2 заводський № 3251, його вузли, агрегати та інші складові частини, а також повідомити про витрати, понесені виконавцем за договором надання послуг № 37/024 від 14.06.2018, з їх відповідним обґрунтуванням.
ТОВ "Полтавський тепловозоремонтний завод" листом № 77-60/146 від 22.10.2018 заперечив проти розірвання договору № 37/024 від 14.06.2018. Посилався на те, що виконував ремонтні роботи відповідно до умов договору, тоді як ПАТ Сумихімпром порушив п. 3.3 Договору щодо складення та підписання акту дефектації, чим затримував надання виконавцем послуг з ремонту.
       Також листом № 77-60/161 від 27.11.2018 виконавець повідомив замовника про те, що останній може забрати тепловоз, його вузли, агрегати та інші складові частини з ремонтної бази ТОВ Полтавський тепловозоремонтний завод в робочі дні після повної оплати понесених витрат з виконаних робіт та на умовах додаткової угоди до договору № 37/024 від 14.06.2018. З метою визначення та внесення відповідних умов до додаткової угоди, а також розрахунку вартості просило ПАТ Сумихімпром надати інформацію яким чином має здійснюватися підготовка тепловозу, його вузлів, агрегатів та інших складових частин до відправлення: насипом на автомобільній транспорт чи насипом на залізничний транспорт.Замовник тепловоз не забрав.
     Отже, вищенаведені докази, що містяться в матеріалах справи свідчать про  порушення з боку відповідача п 3.3. Договору щодо направлення своїх представників для складання та підписання акту дефектації (в тому числі попередньо опрацьованого сторонами) , який за умовами Договору і є документом, в якому обидві сторони за взаємною згодою визначають  (перелік) послуг, які необхідні для виконання капітального ремонту понад обсяг послуг (додатковий об`єм послуг), первісно визначений  сторонами.Тому, ухиляючись від складання такого Акту, незважаючи на неодноразове  вчинення  відповідачем зі свого боку  необхідний дій для виконання  сторонами зазначеного договірного обов`язку та попереднього опрацювання обома сторонами такого Акту, відповідач безпідставно в якості підстав для розірвання Договору посилається на наявність з боку  відповідача порушень умов Договору  у вигляді повторного включення до проекту  Акту послуг, які не є додатковими. 
      При цьому відповідач, обгрунтовуючи правомірність включення до проекту Акту дефектації певних робіт як додаткових, у відзиві на позов ( т. 2 а.с. 1-14) наводить 
таблиці із докладним зазначенням переліку деталей, що підлягають заміні, заперечень позивача щодо включення відповідних робіт до Акту, висновків відповідача на спростування цих заперечень, щодо необхідності такої заміни  з посиланням на певні положення Правил ремонту тепловозів типу ТЕМ2, які є Додатком  № 1 до Договору.   
      Проте,  як вбачається з матеріалів справи  і підтверджується представником  відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції,  позивач -ПАТ «Сумихімпром» не навів своїх заперечень щодо зазначених доводів  відповідача та не  скористався своїм правом щодо ініціювання незалежної кваліфікаційної технічної експертизи з метою встановлення наявності недоліків або порушень відповідачем своїх обов`язків при виконанні ремонтних робіт за договором № 37/024 від 14.06.2018 відповідно до п. 2.11 договору № 37/024 від 14.06.2018.
       При цьому  рішенням Господарського суду Полтавської області від 14.06.2019, у справі № 917/146/19 яким відмовлено у позові ПАТ "Сумихімпром" до ТОВ "Полтавський тепловозоремонтний завод"  про зобов"язання повернути тепловоз ТЕМ2 заводський №3251 в комплектності, що відповідає описаній в Акті приймання і попереднього зовнішнього огляду по формі ЗРУ1 складеному 13.07.2018, в рамках договору №37/024 від 14.06.2018., залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 та постановою Верховного суду від 11.12.2019 встановлено факт виконання ТОВ "Полтавський тепловозоремонтний завод" частини робіт за спірним  Договором. 
   Так, в рішенні зазначено, що на виконання цього Договору 13.07.2018 представниками виконавця в присутності представника замовника прийнято в ремонт тепловоз ТЕМ2 заводський № 3251 та проведено його попередній зовнішній огляд, про що складено акт № 70-42.5 від 13.07.2018 за формою ЗРУ-1. Після прийняття в ремонт тепловозу ТЕМ2 заводський № 3251 за актом № 70-42.5 від 13.07.2018 до договору № 37/024 від 14.06.2018 за формою ЗРУ-1 фахівцями ТОВ "Полтавський тепловозоремонтний завод" (виконавець) здійснено повне розбирання, мийку вузлів, агрегатів та інших складових частин тепловозу. В процесі розбирання тепловоза фахівцями виконавця було додатково виявлено частини тепловоза в стані, що вимагає їх заміни, відсутність деталей та деталі (складові одиниці), ремонт/відновлення яких не обумовлені договором надання послуг № 37/024 від 14.06.2018 та які не могли бути виявлені під час попереднього зовнішнього огляду тепловозу при прийнятті його в ремонт.
        Також встановлено, що ТОВ "Полтавський тепловозоремонтний завод" здійснив повне розбирання тепловозу, мийку його вузлів, агрегатів та інших складових частин для внесення відповідних відомостей в акт дефектації.Зокрема, встановлено, що незважаючи на непідписання позивачем акту дефектації, виконавець для виконання зобов`язань за вказаним договором за власні кошти придбав та використав товарно-матеріальні цінності на загальну суму 1 323 480,20 грн з ПДВ, про що свідчать,як зазначено в наведеному рішенні,  наряди на виконання робіт, здавальні накладні, видаткові накладні, бухгалтерські довідки про оплату виконаних робіт, які досліджувались в межах справи № 917/146/19.Проте, позивачем порушено обов`язок за  Договором щодо направлення представників у встановлений строк для складання та підписання  Акту дефектації,незважаючи на вчинення відповідачем зі свого боку передбачених Договором необхідних дій для спільного складання та підписання Акту. 
  Вищенаведені обставини відповідно до ч. 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України є преюдиціальними-такими, що встановлені при розгляді іншої справи між тими ж сторонами та  не потребують повторного доведення при розгляді даної справи.
       Так, відповідно до ч. 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
      Зазначена норма вказує на факти, які містяться у винесених раніше судових рішеннях. Ці факти мають для суду преюдиціальний характер.
          Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.
        Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.
       Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.
      Господарський процесуальний кодекс України перелічує такі факти залежно від того, суд якої юрисдикції виніс судовий акт:
  обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі (за винятком встановлених рішенням третейського суду);
      встановлені вироком у кримінальному провадженні (постановою суду у справі про адміністративне правопорушення) питання, чи мало місце діяння та чи вчинене воно особою, при розгляді господарської справи про правові наслідки дій чи бездіяльності цієї винної особи
      Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору.
     Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини
  Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Лише згадувані, але такі, що не одержали оцінку суду, обставини не можуть розглядатися як встановлені судом і не набувають властивості преюдиціальності.         Тобто, преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин.
        Відповідна правова позиція щодо обставин, які є преюдиціальними наведена  в постанові Верховного Суду від 24.05.2018 у справі №  922/2391/16.
       З рішення  Господарського суду Полтавської області від 14.06.2019, у справі № 917/146/19 вбачається, що вищенаведені обставини безпосередньо досліджувалися  і встановлювалися судом при розгляді наведеної справи, що відображено в мотивувальній частині рішення.           
     Отже, колегія суддів  погоджується  з висновком суду першої інстанції про те, що  позивач не довів наявність  порушень з боку відповідача, які він зазначив  підставою для односторонньої відмови від Договору  в листі №85-2921 від 18.09.2018.
       Також колегія суддів зазначає наступні підстави для відмови в позові.
       Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
     Згідно із статтею 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим спо собом, що встановлений договором або законом.
     Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
     Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
     Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
     Враховуючи зміст вказаних норм, колегія суддів зазначає, що вимога про визнання договору розірваним з певної дати не є способом захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання (не є способом захисту особою свого особистого немайнового або майнового права та інтересу), який передбачений положеннями Господарського кодексу України або Цивільного кодексу України, не визначена відповідна вимога як такий спосіб і іншими законами України чи Договором.
              Водночас, вимога щодо встановлення певних фактів не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень останнього не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення (така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16).
     Так, статтею 2 ГПК України передбачено, що господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.
       Відповідно до положень статей 12, 13 ГПК України місцеві господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності, а отже, розглядають справи в порядку позовного провадження, коли склад учасників спору відповідає приписам статті 1 цього Кодексу, а правовідносини, з яких виник спір, мають господарський характер.
    За змістом положень вказаних норм правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом відкриття провадження у справах здійснює захист осіб, права й охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.
    Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
     Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.
       Вимога щодо встановлення певних фактів не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень останнього не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення. Господарські суди порушують провадження у справах за позовами, в основі яких правова вимога - спір про право, що виникає з матеріальних правовідносин.
     Захист майнового чи немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.
     Заявлена позивачем у цій справі вимога не може призвести  до поновлення  права позивача як замовника  за Договором підряду,яке він вважає порушеним.
       При цьому за частиною другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.
     Під ефективним способом захисту  слід розуміти  такий, який приводить до реального поновлення порушеного права(забезпечує припинення  його невизнання чи оспорювання) або припиняє неможливість  задоволення інтересу . а у випадку неможливості вказаного-забезпечує отримання відповідного відшкодування.
       Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду:від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18);від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18); від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).
У  рішенні ЄСПЛ  у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005 р. зазначено, що засіб захисту,  що вимагається статтею 13 Конвенції,  має бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема  у  тому сенсі,  щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом  органів  влади  відповідної  держави.  Ефективний спосіб захисту виключає подальші протиправні дії  рішення, дії чи бездіяльність  суб`акта владних повноважень, а у випадку невиконання  чи неналежного виконання рішення  не призводить  до необхідності  повторного звернення  до суду, оскільки мета захисту досягається  за допомогою примусового  виконання  судового рішення, в якому він передбачений.
     Господарський суд першої інстанції правомірно зазначив, що позивач не довів, як порушене на його думку право може бути відновлено шляхом задоволення позову про визнання достроково розірваним з певної дати Договору, який вже припинив свою дію через закінчення строку  дії  на час подання позовної заяви.
       Представник позивача в судовому засіданні зазначив, що метою подання даного позову є подальше звернення  до суду  з позовом  до відповідача про повернення  об`єкту спірного Договору тепловозу  серії ТЕМ2 заводський № 3251, що як зазначено вище, свідчить про неефективність обраного позивачем способу захисту, оскільки ефективний спосіб захисту виключає  необхіднсть повторного звернення до суду.
      Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення  ухвалено на підставі  повно і всебічно  з`ясованих обставин справи,  відповідності викладених в ньому висновків суду обставинам справи,  з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга-без задоволення.
  Витрати зі сплати судового збору відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.
     Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст. 129,  269, п. 1 ч. 1  ст.  275, ст. 276, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-
                                                                                                                                                  
                                             ПОСТАНОВИЛА:

  Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "СУМИХІМПРОМ"  залишити без задоволення. 
   Рішення  господарського суду Полтавської області від 09.06.2020 у справі №917/2051/19  залишити без змін
     Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
        Повний текст постанови складено  08.09.2020

Головуючий суддя                                                                    І.В. Тарасова

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                           О.А. Пуль