ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" вересня 2020 р.                                           Справа №909/940/18
м. Львів
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого (судді-доповідача):                                                   Бойко С.М.,
суддів:                                                                                 Бонк Т.Б.,
                                                                                           Якімець Г.Г.,
секретар судового засідання Харів М.Ю.,
явка  учасників справи:
від позивача - Когут М.Г., Сенчук І.В.,
від відповідача - не з`явився;

розглянув апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація «Інтерсіті» б/н від 08.07.2019,
на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 13.12.2018, (повний текст рішення складено 17.12.2018), суддя: Шкіндер П.А., м. Івано-Франківськ,
за позовом Департаменту житлової, комунальної політики та благоустрою Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ,
до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна корпорація «Інтерсіті», м.Київ,
про стягнення 1 288 731,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.
У жовтні 2018 року в Господарський суд Івано-Франківської області звернувся Департамент житлової, комунальної політики та благоустрою Івано-Франківської міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна корпорація «Інтерсіті» (далі по тексу ТОВ «БК «Інтерсіті») про стягнення невикористаної суми авансу в розмірі 1 288 731 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач всупереч п. 4.4 договору №728/17 від 06.10.2018 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ №1764 від 27.12.2001 не повернув позивачу невикористану суму авансу та не надав жодних підтверджуючих документів щодо його використання. Оскільки 05.07.2018 сплив термін протягом якого відповідач зобов`язався використати аванс, то позивач вимагає його повернення.
Правовими підставами позову зазначає ст.ст. 11, 525, 526, 610, 611 ЦК України та ст. 193 ГК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 13.12.2018 задоволено позовні вимоги Департаменту житлової, комунальної політики та благоустрою Івано-Франківської міської ради про стягнення з ТОВ «БК «Інтерсіті» невикористаної суми авансу 1  288 731,00 грн.
Суд першої інстанції встановивши, що відповідач не виконав належним чином свої зобов`язання за договором №728/17 від 06.10.2018, оскільки не повернув позивачу невикористану суму авансового платежу та не надав жодних підтверджуючих документів, щодо його використання (актів здачі-приймання робі «форма КБ-2, КБ-3»), а тому дійшов до висновку про наявність правових підстав для повернення за договором будівельного підряду за №728/17 від 06.10.2017.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що:
1)суд першої інстанції неправильно встановив термін протягом якого відповідач зобов`язався використати аванс, а також суму яка підлягала поверненню;
2)розмір авансу, який визначений договором не відповідає п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, в якому визначено, що розмір авансу не може перевищувати 30% вартості річного обсягу робіт, а не суми бюджетних призначень на кожен рік виконання робіт;
3)апелянта вважає, що доповнивши договір пунктом 3.4 позивач змінив вартість робіт;
4)місцевий господарський суд не врахував, що позивач не визначив фронт робіт та не надав у необхідному розмірі аванс, у зв`язку з чим відповідач з поважних причин не зміг закупити необхідні матеріали;
5)не погоджується, що використання авансу підтверджується актами приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2, КБ-3, оскільки такі оформляються за результатом виконання робіт. При цьому вважає, що належними доказами на підтвердження цього є звіт відповідача про використання авансу із документами, які підтверджують це, або розрахунок вартості невиконаних робіт у розрізі обсягу робіт, які підлягали виконанню згідно графіку;
6)стверджує, що оскільки замовник не надав графік та фронт робіт, то в силу ч. 1 ст. 850, ч. 1 ст. 856 ЦК України підрядник має право притримати результати роботи;

Узагальнені доводи та заперечення позивача.
Стверджує, що відповідач не виконав належним чином свої зобов`язання, зокрема не повернув позивачу невикористану суму авансу та не надав жодних підтверджуючих документів, щодо його використання, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судове засідання 16.09.2020 з`явилися представники позивача.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив, хоча належним чином повідомлений про час, дату та місце слухання справи, а тому в силу п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України, апеляційний господарський суд розглядає справу за його відсутності.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги, покликаючись на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтований,а тому підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.
Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та у відзиві, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.
Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що між Департаментом житлової, комунальної політики та благоустрою Івано-Франківської міської ради (далі замовник) та ТОВ «БК «Інтерсіті» (далі підрядник) укладено договір №728/17 від 06.10.2017 (а.с.15-18,т.1) за умовами п. п. 1.1, 1.2 якого підрядник зобов`язується виконати роботи ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 реконструкція зовнішнього освітлення міського озера на вул. Гетьмана Мазепи в м. Івано-Франківськ (CPV ДК 021:2015 45454000-4 реконструкція), а замовник прийняти і оплатити такі роботи.
Обсяги робіт, які будуть виконуватися за цим договором: відповідно до технологічних вимог тендерної документації (додаток № 4) та пропозиції переможця торгів (пункт 1.3. договору).
У силу пункту 3.1. договору, сума договору відповідає ціні тендерної пропозиції переможця торгів є договірною і становить 7 199 999, 99 гривень, а в силу пункту 3.2. договору - сума бюджетних призначень на поточний рік становить 2 914 759, 00 гривень.
Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (пункт 4.1. договору).
Вартість робіт передбачених, пунктом 3.1. договору, замовник виплачує підряднику на основі актів здачі - приймання робіт, після підписання таких актів (пункт 4.2. договору).
Відповідно до пунктів 4.3., 4.4. договору сторонами погоджено, що замовник надає підряднику аванс в розмірі 30 % від суми бюджетних призначень на кожен рік виконання робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт, матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу підрядник повертає замовнику. Отже, сторони погодили мету та строк використання авансових платежів. На виконання пункту 4.3. договору, замовник в період 2017 року надав підряднику аванс у сумі 2 159 972, 00 гривень: 23.10.2017 року  874  400,0 грн.; 07.12.2017 року  1  285  572 грн. 28.12.2017 року  позивачем прийнято роботи на суму 252  667,9 грн. згідно Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року.
Додатковою угодою, укладеною між сторонами від 26.12.2017 № 230 до даного договору, термін виконання робіт та термін дії договору продовжено на рік - до 31.12.2018.
28.12.2017 року відповідачем повернуто залишок невикористаного авансу по договору в розмірі 600  000,0 грн. + 777  304,1 грн. = 1 377 304,1 грн. за платіжними дорученнями від 28.12.2017.
Відповідно до п. 5.1 договору №728/17 від 06.10.2017 роботи повинні бути виконані в термін до 01.12.2017 відповідно до погодженого сторонами графіка виконання робіт. Строк виконання робіт може бути продовжений, у разі відсутності бюджетних призначень в повному обсязі. 
Додатковою угодою №230 від 26.12.2017 сторони домовились продовжити термін виконання робіт та дії договору до 31.12.2018 (а.с.23,т.1). 
Згідно з п. 3.1 договору №728/17 від 06.10.2017 сума цього договору відповідає ціні тендерної пропозиції переможця торгів є договірною і становить 7  199  999,99 грн. в тому числі ПДВ.
Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі до повного закінчення виконання робіт і проведення остаточних розрахунків між сторонами або до розірвання його однією із сторін (п. 18.1 договору №728/17 від 06.10.2017 з урахуванням додаткової угоди №230 від 26.12.2017).
Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України унормовано, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Частиною першою статті 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За змістом ч. 1, 2 ст. 631 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.
Отже, набрання договором чинності є моментом у часі, коли починають діяти права та обов`язки по договору, тобто коли договір (як підстава виникнення правовідносин та письмова форма, в якій зафіксовані умови договору) стає правовідносинами, на виникнення яких було спрямоване волевиявлення сторін.
Таким чином, досягнувши згоди щодо всіх істотних умов сторони уклали договір, внаслідок чого між ними виникли взаємні права та обов`язки, а відповідний договір набрав чинності. Зазначене свідчить про те, що сторони встановили межі здійснення своїх прав та обов`язків за договором.
Згідно з частинами 1, 3 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
За змістом статей 525, 526 цього Кодексу одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з частиною 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, за змістом якої цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.
Відповідно до статей 626, 627, 628 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Отже, за змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо у договорі. За п. 18.1 договору №728/17 від 06.10.2017  сторони передбачили що договір діє до повного закінчення виконання робіт і проведення остаточних розрахунків між сторонами або до розірвання його однією із сторін, тобто одностороннє припинення договірних зобов`язань передбачено.Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. 
Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України, ч. 1 ст. 318 ГК України підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Отже, договірні відносини, що склалися між сторонами, за своєю правовою природою є такими, що випливають із договору будівельного  підряду, укладення та виконання якого регулюється нормами Цивільного кодексу України (далі ЦК України), Господарського кодексу України (далі ГК України).
Спір у даній справі виник у зв`язку з тим, що відповідач у строк, передбачений у договорі, не використав аванс з метою і в строк передбачений умовами договору та відповідно не приступив до виконання підрядних робіт, не направив позивачеві актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрати (форма КБ-3), а також на вимогу позивача не повернув перерахований позивачем аванс.
Згідно зі статтею 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Оскільки договір №728/17 від 06.10.2017 фінансується з бюджетних коштів, то у відповідності до пункту 3 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, (далі по тексту - Порядок), цей Порядок є обов`язковим до застосування у спірних правовідносинах.
Пунктом 18 Порядку передбачено, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт. 
З аналізу укладеного договору, та виконання договірних відносин, вбачається, що позивач в межах кожного бюджетного року направляв відповідачу авансові платежі для закупівля необхідних матеріалів для виконання робіт за договором. Невикористані кошти за 2017 рік поверталися відповідачем. Невикористаними в 2018 році залишилися авансові платежі за березень 2018 та квітень 2018 . Доказів протилежного відповідачем не надано.
У зв`язку з цим спростовуються доводи апелянта про те, що акти приймання-передачі не є належними доказами, які підтверджують поетапне виконання підрядником робіт.
Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. По закінченні тримісячного терміну невикористаний аванс повертається замовнику. 
Аналіз пункту 4.3 договору №728/17 від 06.10.2017 свідчить про те, що розмір авансу, який замовник надає підряднику, становить 30% від суми бюджетних призначень на кожен рік виконання робіт.
Тобто пунктом 4.3 договору №728/17 від 06.10.2017 визначено іншу основу для розрахунку розміру авансу (сума бюджетного призначення на кожен рік виконання робіт), аніж визначено Порядком (вартість річного обсягу робіт). А тому , суд першої інстанції правомірно задоволив позов про стягнення суми авансу за умовами договору, в разі невикористання суми авансу протягом трьох місяців після одержання авансу. Доказів протилежного судами не встановлено.
Апелянт вважає, що цей пункт договору суперечить Порядку та є несправедливим і невигідним по-відношенню до підрядника, оскільки в такий спосіб обов`язок замовника здійснити попередню оплату залежить від наявності або відсутності бюджетного фінансування, тоді як кореспондуючий обов`язок підрядника залишається незмінним. З цих підстав просить застосувати до спірних правовідносин п. 19 Порядку, а не п. 4.3 договору №728/17 від 06.10.2017.
Разом з тим, даний пункт договору не визнаний судом недійсним, а тому в силу презумпції правомірності договору суд застосовує його до спірних правовідносин. 
Окрім того укладення договору №728/17 від 06.10.2017 відбувалось в порядку Закону України «Про публічні закупівлі», тобто відповідач був ознайомлений зі змістом договору, а тому свідомо акцептував умови договору, які були додатком до тендерної пропозиції.
Статтею 3 ЦК України визначено, що однією із основних засад цивільного законодавства є добросовісність.
Зазначений принцип лежить в основі доктрини venire contra factum proprium заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Термін «естопель» означає категоричне заперечення такої поведінки сторони в процесі, якою вона перекреслює те, що попередньо було нею визнано в цьому та/або іншому судовому процесі. 
Принцип «естопель», зокрема, застосовано в практиці Європейського суду з прав людини (Хохліч проти України (Заява № 41707/98); «Рефаг парті зі (Партія добробуту) Туреччини та інші проти Туреччини» (Заяви №№ 41340/98, 41342/98, 41344/98), такий принцип підлягає застосуванню українським судом і при розгляді даної справи. 
Застосування цього принципу відображено й у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 17.11.2018 в справі №911/205/18 та постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №390/34/17.
Суть означеного принципу в даній справі полягає в тому, що апелянт, з огляду на визнання ним до пред`явлення позову умов договору №728/17 від 06.10.2017, як пасивними, так і активними діями спрямованими на його укладення та виконання, свідчать про взаємосуперечливу та недобросовісну поведінку відповідача, а тому суд апеляційної інстанції не враховує такі доводи скаржника.
Для правильного вирішення спору у справі, яка розглядається, за вимогами про стягнення авансового платежу за договором, заявлених позивачем апеляційний суд  з`ясував обставини виникнення у замовника (позивача) права на відмову від договору підряду, яке відповідно до частини 2  статті 849 Цивільного кодексу України  не є безумовним і пов`язано із діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим).
Пунктом 3.2 договору №728/17 від 06.10.2017 передбачено, що сума бюджетних призначень на поточний 2017 рік становить 2 914 759,00 грн. в т.ч. ПДВ.
Отже, розмір авансу за роботи, які виконуватимуться в 2017 році становить 874 427,70 грн. (2 914 759,00 грн. * 30%).
Додатковою угодою №54 від 02.03.2018 (а.с.24,т.1) сторони доповнили договір №728/17 від 06.10.2017 пунктом 3.4, в якому визначили, що сума бюджетних призначень на 2018 рік становить 4 295 770,00 грн., а тому розмір авансу за роботи, які виконуватимуться в 2018 році становить 1 288  731,00 грн. (4 295 770,00 грн. * 30%).
Тобто загалом за роботи, які мали бути виконані у 2017 та 2018 роках замовник повинен був сплатити аванс у розмірі 2 163 158,70 грн.
На виконання свого обов`язку зі сплати авансу у 2017 році замовник перерахував на рахунок підрядника 2 159 972,00 грн., з яких: 874 400,00 грн. на підставі платіжного доручення №912 від 23.10.2017 (а.с.53,т.2), 1 285 572,00 грн. на підставі платіжного доручення №1212 від 07.12.2017 (а.с.54,т.2). Тобто у 2017 році замовник перерахував на 1 285 544,30 грн. більше авансу, аніж повинен був.
На виконання свого обов`язку зі сплати авансу у 2018 році замовник перерахував на рахунок підрядника 1 288 731,00 грн., з яких: 500 000,00 грн. на підставі платіжного доручення №20 від 13.03.2018 (а.с.55,т.2), 788 731,00 грн.  та платіжного доручення №62 від 04.04.2018 (а.с.56,т.2). Предметом спору між сторонами стягнення 1 288 731,00 грн. саме за цими актами.
Тобто замовник виконав свої обов`язки за договором належним чином, перерахувавши загалом підряднику 3 228 703,00 грн., в тому числі в березні та квітні 2018 році, в розмірі1 288 731,00 грн., що і є предметом спору. 
Авансом є грошова сума, як згідно з умовами договору замовник сплачує наперед в рахунок майбутніх платежів за роботи, що мають пізніше виконані, й не має забезпечувального характеру (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 16.03.2018 у справі № 916/1430/17).
Отже, умовою перерахування авансових коштів є їх перерахування до виконання підрядних робіт, тобто їх правової природою є попередня оплата (аванс). У випадку, якщо відповідач виконує обумовлений договором обсяг підрядних робіт, про що сторони складають та підписують обумовлені договором двосторонні документи (акт виконаних робіт КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3), попередньо перерахована замовником грошова сума (аванс) змінила б свою правову природу та набула статусу оплати за виконані підрядні роботи (аналогічна правова позиція викладена у пункті 49 постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 19.12.2019 у справі №925/967/18).
Згідно п. 7.4.1 договору підрядник зобов`язується не пізніше ніж трьох робочих днів з моменту підписання договору розпочати роботи.
Наведеному обов`язку підрядника кореспондує обов`язок замовника не пізніше ніж за три дні до початку робіт надати підряднику фронт робіт (п. 7.3.1 договору).
Окрім того, виходячи зі змісту п. 4.4 договору аванс використовується підрядником для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, а тому оплата такого авансу повинна передувати моменту початку робіт.
Отже, у пунктах 4.4, 5.1, 7.3.1, 7.4.1 договору сторони обумовили прийнятний для себе алгоритм (порядок) здійснення сторонами взаємокореспондуючих обов`язків з метою виконання договору №728/17 від 06.10.2017 за  яким підрядник повинен був приступити до виконання робіт з 09.10.2017 згідно попередньо погодженого сторонами графіку та оплаченого замовником авансу, а замовник в цей самий день (09.10.2017) надати йому фронт робіт (будівельний майданчик).
Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.
Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом про виконані роботи, підписаним обома сторонами, що є підставою для проведення остаточних розрахунків між ними. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Акти виконаних робіт, згідно ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", є первинними документами, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення. Відповідно до ч. 1 ст. 9 даного Закону, такі акти є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Згідно п. 98 Загальних умов, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт.
З акта приймання-передачі від 28.12.2017 (а.с.59-62,т.2) вбачається, що замовник прийняв від підрядника виконані ним у 2017 році роботи на загальну суму 252 667,90 грн. 
З актів приймання-передачі від 19.02.2018, від 20.02.2018, 21.02.2018 (а.с.63-70,т.2) вбачається, що замовник прийняв від підрядника виконані ним у 2018 році роботи на загальну суму 290 245,78 грн.
Таким чином, загалом замовник прийняв від підрядника роботи на загальну суму 542 913,68 грн.
Умовами договору передбачалося авансування певних етапів робіт, спір стосується проведеного авансування за березень 2018 та квітень 2018 року, що підтверджено платіжними дорученнями про перерахування позивачем цих сум на рахунки відповідача за договором будівельного підряду, а тому освоєння відповідачем інших авансових платежів не має правового значення для вирішення цього спору. 
З цих підстав, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про те, що наявні акти приймання передачі виконаних робіт від 28.12.2017, від 19.02.2018, від 20.02.2018, від 21.02.2018 (а.с.59-70,т.2) на загальну суму 542 913,68 грн. свідчать, що він розпочав виконання робіт обумовлених договором. 
З наявних у матеріалах справи скріншотів вбачається, що з електронної адреси позивача ІНФОРМАЦІЯ_1  на електронну адресу відповідача ІНФОРМАЦІЯ_2  надіслано два листи-вимоги, надіслані 27.12.2017 о 17 год. 59 хв. та 28.12.2017 о 11 год. 43 хв., в яких Департамент житлової, комунальної політики та благоустрою Івано-Франківської міської ради просить до 28.12.2017 повернути залишок невикористаного авансу по договору №728/17 від 06.10.2017 в сумі 1 907 304,10 грн. (а.с.71-76,т.2).  
У довідці №03/06/1-19 від 03.06.2019 (а.с.76,т.2) вказано, що електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_2  належить ТОВ «БК «Інтерсіті», а листи Департаменту житлової, комунальної політики та благоустрою Івано-Франківської міської ради фінансового змісту, стосовно розрахунків по договору №728/17 від 06.10.2017 надходили на вищезазначену адресу.
Тобто судом встановлено, що за проханням замовника підрядник повернув невикористані (неосвоєні) грошові кошти на загальну суму 839 754,22 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №69 від 28.12.2017 на суму 600 000,00 грн. (а.с.57,т.2) та №115 від 23.02.2018 на суму 239 754,22 грн. (а.с.58,т.2).
Тобто неповернутими залишилось 1 846 035,10 грн. авансу (3 228 703,00 грн. - 542 913,68 грн. - 839 754,22 грн.). Тобто відповідач своїми діями частково погодився із поверненням авансу в разі його неосвоєння. Предметом ж спору є сума 1 288 731,00 грн.
У відповідності до пункту 4.4 договору №728/17 від 06.10.2017, строк, протягом якого підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів становить три місяці після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу підрядник повертає замовнику. 
Отже висновок суду першої інстанції,   що відповідач не приступив до робіт відповідає встановленим обставинам по справі.                                
Відповідно до ч. 1 ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Згідно з ч. 1 ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Частиною третьою статті 254 ЦК України передбачено, що строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.
За таких обставин, враховуючи, що оплата авансу здійснена двома платежами, то перебіг трьохмісячного строку на використання 500  000,00 грн. розпочинає свій перебіг з 14.03.2018 (наступний день після першої оплати) та завершується 14.06.2018, а на використання 788  731,00 грн. розпочинається 05.04.2018 і завершується 05.07.2018.
Відповідно до ч. 1 ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
11.09.2018 позивач (замовник) звернувся до відповідача (підрядника) з листом №458/24-11/18в (а.с.19) у якому ТОВ «БК «Інтерсіті» пред`явлено претензію щодо повернення сплаченого авансу. Факт надсилання цього листа підтверджується квитанцією від 11.09.2018 про оплату послуг поштового зв`язку (а.с.20,т.1). 
Доказів, які б підтверджували використання авансу в розмірі 1 846 035,10 грн., як-от актів здачі-приймання робі «форма КБ-2, КБ-3», або його повернення замовнику, сторонами не надано.   
З огляду на те, що відповідач (підрядник) взяті на себе зобов`язання з використання коштів отриманого авансу у встановлений договором строк не виконав, а тому аванс в розмірі 1 846 035,10 грн. підлягає поверненню замовнику.
Аналогічну правову позицію викладено у  постановах Верховного Суду від 16.03.2018 у справі №916/1430/17,  від 17.05.2018 у справі №910/13832/17, в яких Верховний Суд, зокрема, констатував, що непідтвердження підрядником використання авансу шляхом надання актів виконаних робіт (КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-3) є підставою для повернення даних коштів замовнику.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильно встановлені місцевим господарським судом обставини по справі та його висновки, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишенню без змін.
Заперечення відповідача справи узгоджуються з наявними доказами по справі, а тому враховуються судом до уваги.  
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно з положенням пункту 1 частини другої статті 129 ГПК України у разі задоволення позову судові витрати покладаються на відповідача.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення судового збору в розмірі 28 996,50 грн., який сплачений на підставі квитанції від 05.07.2019 (а.с.7,т.1) за подання апеляційної скарги на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 252, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна корпорація «Інтерсіті» б/н від 08.07.2019 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 13.12.2018 у справі №909/940/18 - залишити без змін.
Судовий збір в розмірі 28 996,50 грн. покласти на апелянта.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя:                                                                         С.М. Бойко

Судді:                                                                                                   Т.Б. Бонк

                                                                                            Г.Г. Якімець

Повний текст постанови складено 18.09.2020.