Постанова                                                   
іменем України
15 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 754/2323/19
провадження № 51-565км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
потерпілого                                                            ОСОБА_6 ,
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 березня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100030001566 від 18 лютого 2018 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 289, частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 березня 2019 року з урахуванням ухвали вказаного суду від 04 квітня 2019 року ОСОБА_7  засуджено  за частиною 1 статті 289 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, частиною 2 статті 289 КК із застосуванням статті 69 КК - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.
Згідно з вироком ОСОБА_7 засуджено за злочини, учинені за таких обставин.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день, на початку грудня 2016 року, у невстановлений час, знаходячись на вул. Курчатова, 19, в м. Києві, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , під приводом оренди отримав у останнього вказаний транспортний засіб, обіцяючи при цьому виплачувати йому грошові кошти та підтримувати технічний стан автомобіля. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, для досягнення корисливої мети, не маючи ніякого права та будь-якої згоди від власника транспортного засобу, розпорядився ним на власний розсуд, а саме, продав вказаний транспортний засіб, тим самим незаконно заволодів належним ОСОБА_6 транспортним засобом, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 87931,10 грн.
Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням день, в середині грудня 2016 року, у невстановлений час, ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Курчатова, 19, в м. Києві, з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом «Део Ланос», д.н.з.  НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 , під приводом оренди отримав у ОСОБА_6 вказаний транспортний засіб, обіцяючи при цьому виплачувати останньому грошові кошти та підтримувати технічний стан автомобіля. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, для досягнення корисливої мети, не маючи ніякого права та будь-якої згоди від власника автомобіля, розпорядився ним на власний розсуд, а саме, продав транспортний засіб «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_2 , іншій особі, тим самим повторно незаконно заволодів належним ОСОБА_10 транспортним засобом, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 87931,10 грн.
Крім того, 01 липня 2017 року у невстановлений час, ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Курчатова, 19 в м. Києві, з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом  «Део-Ланос», д.н.з.   НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 , під приводом оренди отримав у ОСОБА_6 вказаний транспортний засіб, обіцяючи при цьому виплачувати останньому грошові кошти та підтримувати технічний стан автомобіля. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, для досягнення корисливої мети, не маючи ніякого права та будь-якої згоди від власника автомобіля, розпорядився ним на власний розсуд, а саме, продав автомобіль «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_3 , іншій особі, тим самим повторно незаконно заволодів належним ОСОБА_10 транспортним засобом, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на суму 87931,10 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений та його захисник ставить вимогу про зміну вказаних судових рішень шляхом перекваліфікації дій засудженого з частин 1, 2 статті 289 КК на статтю 356 КК та призначення покарання у виді виправних робіт строком на 2 роки, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк терміном на 3 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.
На переконання засудженого та його захисника кваліфікація дій засудженого є помилковою, оскільки транспортний засіб потерпілим  передано добровільно, у зв`язку з чим вони вважають, що в діях засудженого відсутня протиправність в момент отримання транспортного засобу у потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_10 . 
Більше того, вони вважають, що засуджений не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 289 КК, оскільки він отримав транспортні засоби в користування за згодою самих потерпілих з метою оренди з подальшим викупом та проведенням ремонту. 
Водночас вказують, що засуджений без відповідного доручення потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_10 продав транспортні засоби, що знаходилися в його користуванні, вилучені кошти потерпілим не повернув, чим завдав їм значної шкоди, чим, на переконання сторони захисту, вчинив кримінальне правопорушення саме за статтею 356 КК. 
Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого сторона захисту обґрунтовує тим, що засуджений визнав свою вину повністю, висловив жаль з приводу вчиненого, щиро кається, раніше не судимий, цивільний позов потерпілих визнав повністю, частково відшкодував потерпілому завдану матеріальну шкоду, на обліку у нарколога не перебуває, на теперішній час засуджений не порушує громадський порядок, працевлаштувався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно. 
Вказується на те, що апеляційним судом не враховано його перебування у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_11 , у якої на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, а також те, що він став на шлях виправлення, з моменту вчинення кримінальних правопорушень до відповідальності не притягувався, в процесі апеляційного розгляду повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду, а також зауважує про відсутність обтяжуючих покарання обставин.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 69 КК, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор вважає, що вказані у вироку обставини безпідставно визнано судом першої інстанції такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Зокрема, вказується на те, що у вироку відсутні посилання на будь-які докази наявності позитивних характеризуючих даних про особу  засудженого при посиланні на позитивну характеристику як обставину, що знижує ступінь тяжкості кримінального правопорушення.
Крім того, вважає безпідставно врахованою обставину, що пом`якшує покарання, - часткове відшкодування завданої шкоди, оскільки сплата потерпілому незначної суми в рахунок відшкодування збитків не може істотно зменшити ступінь тяжкості вчинених злочинів та не дозволяє правомірно застосувати положення статті 69 КК. 
Також, прокурор вказує на неврахування думки потерпілого ОСОБА_6 , який наполягав на суворому покаранні засудженого, та фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень. На переконання прокурора апеляційний суд не надав належної оцінки доводам прокурора щодо необґрунтованості  застосування статті 69 КК.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого і його захисника, доводи потерпілого, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого і захисника, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню на таких підставах. 
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційній скарзі.
Доводи захисника про необхідність перекваліфікації дій засудженого є неспроможними та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
У результаті касаційного перегляду було встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом та у повторному незаконному заволодінні транспортним засобом, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, у суді першої інстанції ОСОБА_7 визнав свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 2 статті 289 КК, та пояснив, що самовільно розпорядився транспортними засобами шляхом продажу, які були надані йому в оренду з правом викупу впродовж двох років.
Факт заволодіння ОСОБА_7 транспортними засобами також підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_6 , який підтвердив те, що транспортні засоби були надані йому в оренду відповідно до усної домовленості з правом викупу впродовж двох років. 01 липня 2017 року він повернувся із-за кордону і просив засудженого відвезти на СТО  належний його сину ОСОБА_10 транспортний засіб та цей транспортний засіб він засудженому не передавав. Після повторного повернення із-за кордону  він почав шукати засудженого, але знайшов його лише через три місяці та дізнався про продаж транспортних засобів. Засуджений написав йому розписку про повернення вартості транспортних засобів, але в обумовлений час не повернув. 
Судом першої інстанції також під час судового розгляду досліджені письмові докази, надані сторонами, щодо вартості викрадених автомобілів.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що ці дані в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 .
Крім того, доводи захисника, аналогічні за змістом доводам, викладеним у його касаційній скарзі, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином розглянув їх та визнав неспроможними, а тому й відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши обґрунтування прийнятого рішення. 
Як правильно досліджено апеляційним судом норми кримінального закону, відповідно до диспозиції статті 356 КК самоправством є самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
Згідно зі статтею 289 КК України та пунктом 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Законодавча конструкція «будь-яким» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію.
Як встановлено під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та не оспорювалось жодним з учасників апеляційного розгляду, ОСОБА_7 отримав у користування автомобілі, належні потерпілому ОСОБА_6 , під приводом оренди транспортних засобів з виплатою грошових коштів потерпілому за оренду та підтримання технічного стану автомобілів, з можливим подальшим викупом автомобілів протягом 2 років. При цьому, потерпілим право на розпорядження вказаними автомобілями з боку ОСОБА_7 , а саме їх продажу, надано не було. Проте, ОСОБА_7 жодних домовленостей не виконав, а через нетривалий проміжок часу після передачі потерпілим йому вказаних автомобілів розпорядився ними шляхом продажу. В подальшому транспортним засобом, належним потерпілому ОСОБА_10 , який був переданий ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_6 для постановки на СТО, засуджений, скориставшись тим, що ОСОБА_6 перебуває у відрядженні, деякий час користувався, а в подальшому продав його.
Встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів правильно розцінені апеляційним судом такими, що свідчать не про те, що ОСОБА_7 самовільно, всупереч установленому законом порядку, здійснив продаж автомобілів, правомірність якого оспорюється потерпілим, а вказує на те, що засудженим вчинене саме незаконне заволодіння транспортними засобами, які належать потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , тобто дії, передбачені частинами 1, 2 статті 289 КК.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суди правильно надали правову оцінку дій засудженого, а тому неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не підтверджено.
Що стосується доводів захисника та прокурора щодо призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими. 
Суд першої інстанції, призначаючи покарання із застосуванням статей 69, 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, враховував обставину? що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , - щире каяття у вчиненому та часткове добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який не судимий, характеризується позитивно, думку потерпілого ОСОБА_6 , який наполягає на суворому покаранні у виді позбавлення волі.
Враховуючи наведені пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини, те, що він не судимий, позитивно характеризується, суд першої інстанції вважав за можливе застосувати до нього статтю 69 КК та призначити основне покарання за частиною 2 статті 289 КК нижче, ніж передбачено законом.
Апеляційний суд визнав безпідставними доводи апеляційних скарг прокурорів про м`якість призначеного засудженому покарання та доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання та застосування статті 75 КК.
Колегія суддів виходила з  положень статей 50 та 65 КК, відповідно до яких покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Апеляційний суд визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, – щире каяття.
Зокрема, апеляційний суд встановив, що при проведенні досудового розслідування ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, та, відповідно до змісту обвинувального акта, слідчий під час досудового розслідування дійшов висновку, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття. Будь-яких даних про те, що він не визнавав вину, не сприяв розкриттю злочину, ухилявся від слідства, матеріали справи не містять, що, на думку колегії суддів, свідчило про щире каяття з боку останнього.
При допиті в суді першої інстанції ОСОБА_7 також визнав вину повністю, підтвердив обставини вчинення кримінальних правопорушень, критично оцінював свою протиправну поведінку, засуджував свої дії, висловлював готовність понести покарання, визнавав цивільний позов потерпілих у повному обсязі, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом засудженого, потерпілого та дослідженням письмових доказів, і вказані обставини у сукупності свідчили саме про щире каяття засудженого.
Апеляційний суд також визнав необґрунтованим доводи апеляційних скарг прокурорів про те, що судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання, - часткове відшкодування заподіяної шкоди, оскільки відповідно до обставин, встановлених в суді першої та апеляційної інстанцій,   ОСОБА_7 офіційно не працював, вчинив злочини внаслідок тяжкого матеріального стану, у зв`язку з чим відшкодовував заподіяну шкоду частково. Вказано на те, що під час апеляційного розгляду засуджений, будучи працевлаштованим, відшкодував потерпілому ОСОБА_12 в рахунок заподіяної шкоди 81931 грн, що підтверджуються як показаннями потерпілого, так і відповідними розписками потерпілого, долученими до матеріалів кримінального провадження.
Крім того, сторона захисту  надала суду касаційної інстанції документальні підтвердження сімейного стану засудженого. 
За таких обставин апеляційний суд правильно дійшов висновку, що наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання засудженого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обґрунтовано взяті судом першої інстанції до уваги при призначенні засудженому покарання за частиною 2 статті 289 КК із застосуванням статті 69 КК та на підставі статті 70 КК.
Разом з цим, визнано необґрунтованими й доводи апеляційної скарги захисника про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим він просив застосувати до засудженого положення статті 75 КК.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, з урахуванням всіх обставин справи, кількості епізодів злочинної діяльності, даних про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, думки потерпілого про необхідність призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі, дійшов правильного висновку про неможливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, у зв`язку з чим не застосував до нього положення статті 75 КК.
Усупереч посиланням засудженого, захисника та прокурора при здійсненні апеляційного розгляду суд перевірив усі доводи, викладені в їх апеляційних скаргах, дав на них вичерпні відповіді і, навівши підстави прийнятого рішення, залишив вирок місцевого суду  без зміни, а заявлені апеляційні скарги - без задоволення. 
Таким чином, переконливих аргументів на спростування висновків судів першої та апеляційної інстанцій та на підтвердження доводів щодо призначеного засудженому покарання в поданих сторонами захисту та обвинувачення касаційних скаргах не наведено.
На підставі викладеного, касаційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними і обґрунтованими.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 березня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                           ОСОБА_3