ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/990/20  Головуючий у 1-й інстанції: Крапівіна О.П.
Номер провадження: 33/819/288/20 Доповідач: Коломієць Н.О.
Категорія: ст. 173 КУпАП

ПОСТАНОВА
іменем України
07 серпня 2020 року 
Херсонський апеляційний суд у складі:
судді судової палати з розгляду кримінальних справ Коломієць Н.О.,
при секретарі Грищуку Р.Р.
з участю апелянта ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції)
потерпілого ОСОБА_2 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Генічеського районного суду Херсонської області Крапівіної О.П. від 07.07.2020 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ:

Вказаною постановою ОСОБА_1  визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП із звільненням від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення та оголошенням усного зауваження.
Суд встановив, що  ОСОБА_1 07.04.2020 року приблизно об 09 годині в. Генічеську АДРЕСА_1 висловлювалася нецензурною лайкою в адресу ОСОБА_2 , своїми діями порушувала громадській порядок, тим самим скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП.
В поданій на вказану постанову апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що при розгляді справи судом першої інстанції не з`ясовані всі фактичні обставини справи, що мають значення для її вирішення, у зв`язку із чим просить постанову суду скасувати, а провадження закрити, посилаючись на невинуватість у вчиненні правопорушення. Вказує, що в порушення вимог ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення в її присутності не складався, допитані судом свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, як поняті для фіксації факту відмови ОСОБА_1 від ознайомлення з протоколом та підпису в ньому, будучи допитані судом показали, що протокол не підписували та в їх присутності протокол не складався, що свідчить про фальсифікацію протоколу та спростовує викладені у протоколі відомості по відмову правопорушника від підпису в ньому. Таким чином, зі змістом протоколу її не ознайомлено, права, передбачені ст. 268 КУпАП. не роз`яснювались, що позбавило її можливості подати свої пояснення і зауваження щодо змісту протоколу і є порушенням права на захист. Крім того вказує, що при наявності суперечностей в показаннях допитаним судом свідків, одні з яких свідчили на її користь, а інші - на користь ОСОБА_2 , суд у постанові не навів мотивів - з яких відкинув докази її невинуватості, зокрема показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та взяв за основу показання свідків зі сторони ОСОБА_2 , чим проявив упередженість та порушив принцип законності та вмотивованості судового рішення. Стверджує, що є невинуватою у вчиненні правопорушення, провадження у справі ініційовано ОСОБА_2 , який має до неї упереджене та неприязне ставлення, належних та допустимих доказів її винуватості не зібрано, а відтак - в її діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.
Потерпілий ОСОБА_2 проти задоволення апеляційної скарги заперечував.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з наступного.
За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про такі правопорушення та притягати винних осіб до адміністративної відповідальності за їх вчинення, регулюється Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі додержання принципу законності (частини перша, друга статті 7); завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (стаття 245 КУпАП).
З метою забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, індивідуалізації її відповідальності та реалізації вимог статті 245 КУпАП щодо своєчасного, всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, вирішення її у відповідності з законом уповноважений орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна ця особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно із ст. 248 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом (посадовою особою), який розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин.
На думку апеляційного суду цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 оспорює наявність в своїх діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП з посиланням на відсутність належних та допустимих доказів її винуватості та фальсифікацію протоколу про адміністративне правопорушення.
Оцінюючи вказані доводи, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 256 КУпАП У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Всупереч вказаних вимог закону у протоколі про адміністративне правопорушення взагалі не викладена суб`єктивна сторона цього правопорушення, та в повній мірі не викладена об`єктивна сторона, зокрема в ньому не вказано, що правопорушення вчинено у громадському місці, констатовано про порушення спокою громадян, однак не вказано спокій яких саме громадян було порушено діями ОСОБА_1 .
Дослівно відтворивши зміст протоколу в постанові суд не звернув увагу на вказане порушення.
Крім того, судом встановлено, що протокол складено у відсутності ОСОБА_1 , з його змістом останню не ознайомлено, права, передбачені ст. 268 КУпАП ОСОБА_1 не роз`яснювались, що позбавило останню можливості подати свої пояснення і зауваження щодо змісту протоколу і є порушенням її права на захист. 
Під час допиту судом першої інстанції в якості свідків, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які вказані у протоколі як поняті на підтвердження факту складання протоколу, фіксації у протоколі відмови ОСОБА_1 від ознайомлення з протоколом та підпису в ньому протоколі, показали, що протокол по адміністративне правопорушення в їх присутності не складався, у протоколі не їх підписи, не чули, щоб ОСОБА_1 ображала ОСОБА_2 , що свідчить про внесення до протоколу недостовірних відомостей і тягне за собою його недопустимість.
Однак, в оскаржуваний постанові суд взагалі не дав оцінки вказаним фактам.
Крім того, згідно статті 251 КУпАП на співробітників поліції, як на осіб, що в силу статті 255 КУпАП уповноважені на складання протоколів про адміністративні правопорушення, зокрема, за статтею 173 КУпАП, покладено імперативний обов`язок щодо збирання доказів, які в силу системного аналізу вимог статей 251 та 256 КУпАП мають бути додані до протоколу та/або посилання на які повинні міститися в самому протоколі.
З матеріалів справи вбачається, що до суду був скерований протокол про адміністративне правопорушення з поясненнями ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які у протоколі вказані як свідки адміністративного правопорушення.
Отже особа, уповноважена на збирання доказів винуватості особи, склавши протокол про адміністративне правопорушення вважала достатніми доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення - показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які були додані до протоколу.
Статтею 270 КУпАП не передбачено право потерпілого подавати суду додаткові докази на підтвердження винуватості особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Право подавати суду докази передбачено ст. 268 КУпАП для особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
Натомість суд, на стадії судового провадження самостійно зібрав додаткові докази винуватості ОСОБА_1 , допитавши свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , показання яких поклав в обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення.
Разом з цим, у рішенні «Карелін проти Росії» (заява № 926/08 , рішення від 20.09.2016 року) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, за наявності певної неповноти, ініціював дослідження доказів та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, тобто взяв на себе функцію обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що ЄСПЛ розцінено як порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист пав людини і основоположних свобод в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагальності процесу.
Тому апеляційний суд не може погодитись з допустимістю отриманих судом за власною ініціативою доказів вини ОСОБА_1 - показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , оскільки ці докази отримано з порушенням принципу рівності сторін і вимог змагальності процесу. 
Крім того, суд допитав за клопотанням  ОСОБА_1  свідків ОСОБА_5 ,  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 , які свідчили на її користь, однак будь-якої оцінки в судовому рішенні показанням цих осіб не надав, не навів мотивів -  з яких відкинув ці докази, чим порушив вимоги ст. 245, 248 КУпАП щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також засади рівності сторін перед законом і судом.
 Встановлене апеляційним судом порушення права на захист ОСОБА_1 при складанні щодо неї протоколу про адміністративне правопорушення та під час розгляду справи судом, необґрунтованість та невмотивованість судового рішення, має наслідком скасування постанови із закриття провадженням у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.
При цьому решта доводів апеляційної скарги щодо неправильного встановлення фактичних обставин, неповноти судового розгляду в суді першої інстанції та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, не підлягає оцінці, оскільки апеляційним судом встановлено істотні порушення вимог КУпАП щодо фіксації правопорушення, складання протоколу про адміністративне правопорушення уповноваженим органом, що само по собі є безумовною підставою для закриття провадження на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Генічеського районного суду Херсонської області Крапівіної О.П. від 07.07.2020 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя: підпис
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання Р.Р.Грищук
Постанова набрала законної сили 07.08.2020 року