справа № 991/6393/20
провадження №11-сс/991/695/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
Іменем України

17 серпня 2020 року                                                                         місто Київ
               
Суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , перевіривши матеріали апеляційної скарги адвоката ОСОБА_2 – захисника ОСОБА_3 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000362 від 03.06.2020 р., на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.08.2020 р., -
в с т а н о в и л а:
13 серпня 2020 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду задоволено клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України про тимчасовий доступ до речей і документів, надано тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю і перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ідентифікаційний код юридичної особи - НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ), шляхом зняття копії інформації, що міститься в електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення, а саме: відомостей про маршрути передавання телекомунікаційних послуг (номери вхідних та вихідних дзвінків, вхідних та вихідних SMS-повідомлень без розкриття їх змісту) за абонентськими номерами НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_3 та НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_4 , за період часу з 31.05.2020 по 12.06.2020 включно, із зазначенням часу (дат, годин, хвилин, секунд) початку та закінчення голосової телефонії, адрес розташування та номерів базових станцій, які забезпечували зв`язок, ідентифікаційних ознак кінцевого обладнання, а також у разі наявності - відомостей про ідентифікаційні дані абонента (прізвище, ім`я, по-батькові, дата народження, місце проживання).
Не погодившись з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_2 в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову, якою у задоволенні клопотання детектива про тимчасовий доступ до речей і документів відмовити. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що слідчим суддею під час розгляду клопотання допущено неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, не досліджено обставини наявності у ОСОБА_3 статусу адвоката та здійснення ним адвокатської діяльності, що, на думку апелянта, виключає можливість витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням його підзахисним адвокатської діяльності. Рішенням слідчого судді порушено заборону втручання у спілкування захисника (адвоката) з клієнтом, що виразилося в можливості отримання органом досудового розслідування, окрім деталізованого списку дзвінків та SMS-повідомлень, доступу до відомостей про необмежене коло осіб, з якими контактував ОСОБА_3 , в тому числі його клієнтів, а також до конфіденційної інформації про них. Зазначене втручання у таємницю спілкування не обґрунтовано переслідуванням мети, яку неможливо досягти в інший спосіб, охоронювана інформація не є необхідною для цілей кримінального провадження, що є порушенням принципу пропорційності. Надавши доступ до кореспонденції та інформації про особисте життя адвоката ОСОБА_3 та невизначеного кола осіб, слідчий суддя не вказав, який саме зв`язок існує між доказами, які могли бути отримані шляхом такого доступу, та конкретними обставинами, які підлягають встановленню у даному кримінальному провадженні. Обґрунтовуючи підстави відкриття апеляційного провадження, адвокат ОСОБА_2 зазначив, що надання доступу до речей і документів, зазначених в ухвалі, позбавляє ОСОБА_3 можливості здійснювати свою діяльність як фізичну особу-підприємця та адвоката, оскільки порушення незалежності та конфіденційності листування адвоката з клієнтами суперечить суті адвокатської діяльності. 
Перевіривши доводи апеляційної скарги стосовно наявності підстав для відкриття апеляційного провадження та дослідивши матеріали, надані на їх обґрунтування, суддею-доповідачем встановлено підстави для відмови у відкритті провадження за даною апеляційною скаргою.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК України, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, наведено в ч.ч. 1, 2 ст. 309 КПК України. 
Зокрема, п. 10 ч. 1 цієї статті визначено, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, якими дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді надано тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю (копії інформації та відомостей про маршрути передавання телекомунікаційних послуг), без їх вилучення – а отже, її оскарження в апеляційному порядку під час досудового розслідування кримінальним процесуальним законом не передбачено. 
Частиною 3 ст. 309 КПК України визначено, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають, а заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Тобто, у разі незгоди учасників кримінального провадження з ухвалами слідчого судді, не зазначеними у переліку, наведеному у ч.ч. 1, 2 ст. 309 КПК України, їх законність перевіряється судом першої інстанції під час підготовчого провадження.
Враховуючи, що оскаржувана ухвала не входить до переліку ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку у відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 309 КПК України, зазначене є підставою для відмови у відкритті апеляційного провадження, передбаченою ч. 4 ст. 399 КПК України. 
Відмовляючи у відкритті провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає оскарженню згідно КПК України, суд враховує також позицію Європейського суду з прав людини щодо умов прийнятності апеляційної скарги.
Зокрема, практикою Європейського суду з прав людини вироблено сталу правову позицію про те, що, відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо апеляційне оскарження існує в національному правовому порядку, держава зобов`язана забезпечити особам під час розгляду справи в апеляційних судах, в межах юрисдикції таких судів, додержання основоположних гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції, з урахуванням особливостей апеляційного провадження, а також має братись до уваги процесуальна єдність судового провадження в національному правовому порядку та роль в ньому апеляційного суду.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що держава має право встановити певні обмеження права осіб на доступ до суду; такі обмеження мають переслідувати легітимну мету, не порушувати самої сутності цього права, а між цією метою і запровадженими заходами має існувати пропорційне співвідношення.
Отже, «право на суд», одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним і може підлягати обмеженням; накладення обмежень дозволено за змістом, особливо щодо умов прийнятності апеляційної скарги. Проте такі обмеження повинні застосовуватися з легітимною метою та зберігати пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (рішення ЄСПЛ «Воловік проти України», «Креуз проти Польщі», «Подбіельські та ППУ Полпуре проти Польщі», «Ашингдейн проти Сполученого Королівства», «Кромбах проти Франції»).
У Рішенні Європейського суду з прав людини від 28 березня 2006 року у справі «Мельник проти України» зазначено, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також повинні бути взяті до уваги норми внутрішнього законодавства. 
Таким чином, право особи на апеляційне оскарження презюмується, проте, з урахуванням особливостей апеляційного провадження в межах встановленого національного правового порядку. При цьому, накладення обмежень щодо умов прийнятності апеляційної скарги допускається, але за умови, що такі обмеження застосовуються з легітимною метою та мають розумну пропорційність. 
Перекладаючи зазначені висновки у площину правовідносин, що розглядаються, суддя-доповідач зазначає, що передбачені кримінальним процесуальним законодавством обмеження апеляційного оскарження подібних ухвал слідчих суддів покликані забезпечити тимчасовий доступ слідчих органів до необхідних для здійснення розслідування речей та документів, тобто мають легітимну мету, та в даному випадку не можуть суттєво вплинути на права та законні інтереси апелянта, оскільки наданий слідчим суддею Вищого антикорупційного суду доступ до документів не позбавляє можливості ОСОБА_3 здійснювати свою адвокатську та/або господарську діяльність. 
Натомість, у відповідності до ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження, відповідно до п. 5 ч. 2 цієї статті, є тимчасовий доступ до речей і документів.
Згідно з вимогами ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення. 
Виходячи з наведеного, вилучення речей і документів передбачає встановлення певного обмеження прав особи щодо вільного володіння ними. Саме тому при формулюванні у статті 309 КПК України переліку ухвал слідчого судді, які підлягають апеляційному оскарженню, законодавець відніс до їх числа лише ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, якими дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших речей і документів, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність, оскільки це питання стосується необхідності обмеження зазначених прав.
В даному випадку право щодо можливості вилучення документів (відомостей, інформації), зазначених в ухвалі слідчого судді, органу досудового розслідування не надавалось, а тому відсутність законодавчої можливості оскарження такої ухвали в апеляційному порядку на стадії досудового розслідування, з наданням можливості її оскарження на стадії підготовчого провадження, не суперечить критерію розумної пропорційності. 
Верховний Суд також неодноразово наголошував, що стаття 129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного окремого судового рішення в межах кримінального провадження, тож Кримінальний процесуальний  кодекс України визначає, в яких випадках і які рішення слідчих суддів, судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку. Зазначений висновок кореспондується з рішенням Конституційного Суду України від 27 січня 2010 року № 3-рп/2010 у справі щодо офіційного тлумачення положення пункту 18 частини першої статті 293 Цивільного процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі статтею 129 Конституції України (про апеляційне оскарження ухвал суду), в якому Конституційний суд, розглядаючи положення пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України, дійшов висновку, що апеляційне оскарження судового рішення можливе в усіх випадках, крім тих, коли закон містить заборону на таке оскарження.
У постановах від 17 жовтня 2018 року (справа №646/5552/17) та від 28 лютого 2019 року (справа №161/4229/18), які стосувалися права на апеляційне оскарження ухвал слідчих суддів, Верховний Суд підкреслив, що норми Конституції України та кримінального процесуального закону беззастережно гарантують право на апеляційне оскарження лише судового рішення, постановленого за наслідком розгляду справи (кримінального провадження в суді першої інстанції) по суті, а не всіх судових рішень у межах цієї справи (провадження).
При цьому, недоречними є посилання апелянта на судову практику щодо наявності підстав для відкриття апеляційного провадження за аналогічних обставин (ухвали Апеляційного суду м. Києва від 18.09.2018 р. у справі №760/16141/18, та від 18.09.2018 р. у справі 757/42049/18-к). Так, підставою для відкриття апеляційного провадження на ухвали слідчих суддів про тимчасовий доступ до речей і документів у наведених вище справах стала відсутність у апелянтів права оскаржити під час підготовчого провадження ухвали, не передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 309 КПК України, внаслідок відсутності у них статусу сторони кримінального провадження. Оскаржувана ж ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду стосується інтересів ОСОБА_3 , який у даному кримінальному проваджені має статус підозрюваного, тобто є стороною у кримінальному провадженні. 
Отже, за наявності у кримінальному процесуальному законі виключного переліку ухвал слідчих суддів, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування, з наявністю у особи права на оскарження інших рішень слідчого судді на стадії підготовчого провадження – підстави для відкриття апеляційного провадження відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 309, 369-372, 399, 418, 532 КПК України, -
п о с т а н о в и л а:
У відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 – захисника підозрюваного ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.08.2020 р. про надання тимчасового доступу до речей і документів – відмовити.
Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку. 

Суддя                                                                               ОСОБА_1